財(cái)務(wù)公司如何防范和控制關(guān)聯(lián)交易中產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)
財(cái)務(wù)公司如何防范和控制關(guān)聯(lián)交易中產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn) □ 劉云德 關(guān)聯(lián)交易就是企業(yè)關(guān)聯(lián)方之間的交易。根據(jù)財(cái)政部１９９７年５月２２日頒布的《企業(yè)會(huì) 計(jì)準(zhǔn)則——關(guān)聯(lián)方關(guān)系及其交易的披露》的規(guī)定，在企業(yè)財(cái)務(wù)和經(jīng)營決策中，如果一方有能 力直接或間接控制、共同控制另一方或?qū)α硪环疆a(chǎn)生重大影響，則視其為關(guān)聯(lián)方；如果 兩方或多方受同一方控制，也將其視為關(guān)聯(lián)方。根據(jù)這一定義，財(cái)務(wù)公司日常經(jīng)營活動(dòng) 中的絕大部分交易都屬于關(guān)聯(lián)交易。這是因?yàn)?，?cái)務(wù)公司是由其所依附的企業(yè)集團(tuán)出資 組建的，一般為企業(yè)集團(tuán)多個(gè)成員單位共同出資組建的有限責(zé)任公司，是為支持企業(yè)集 團(tuán)的發(fā)展而專門設(shè)立的特定金融機(jī)構(gòu)，服務(wù)對(duì)象局限于企業(yè)集團(tuán)的成員單位（即關(guān)聯(lián)方 ）。它的微觀經(jīng)營目標(biāo)之一是支持企業(yè)集團(tuán)內(nèi)成員單位的發(fā)展。 關(guān)聯(lián)交易在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的條件下廣為存在，但它與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本原則卻不相吻合。按市 場(chǎng)經(jīng)濟(jì)原則，一切商品交易都應(yīng)該在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的原則下進(jìn)行，而在關(guān)聯(lián)交易中由于交易 雙方存在各種各樣的關(guān)聯(lián)，交易并不是在完全公開競(jìng)爭(zhēng)的條件下進(jìn)行的。關(guān)聯(lián)交易客觀 上可能給企業(yè)帶來或好或壞的影響。從有利的方面講，交易雙方因存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，可以 節(jié)約諸如商業(yè)談判等方面的交易成本，并可運(yùn)用行政的力量保證其優(yōu)先執(zhí)行，從而提高 交易效率。從不利的方面講，由于關(guān)聯(lián)交易方可以運(yùn)用行政的力量撮合交易的進(jìn)行，從 而使交易的價(jià)格、方式等在非競(jìng)爭(zhēng)的條件下出現(xiàn)不公正情況，損害其中一方的利益。 財(cái)務(wù)公司由于其服務(wù)對(duì)象局限于企業(yè)集團(tuán)成員單位，絕大部分交易活動(dòng)均可視為關(guān)聯(lián)交 易。而這些關(guān)聯(lián)交易當(dāng)中，可能會(huì)令財(cái)務(wù)公司處于不利地位，產(chǎn)生一定風(fēng)險(xiǎn)的關(guān)聯(lián)交易 主要集中在貸款業(yè)務(wù)、買方信貸業(yè)務(wù)等方面。 財(cái)務(wù)公司的產(chǎn)生根源、定位和特殊的經(jīng)營目標(biāo)使其對(duì)企業(yè)集團(tuán)具有較強(qiáng)的依附性。當(dāng)企 業(yè)集團(tuán)的競(jìng)爭(zhēng)能力較強(qiáng)，經(jīng)濟(jì)效益較好時(shí)，財(cái)務(wù)公司就會(huì)興旺發(fā)達(dá)；反之，財(cái)務(wù)公司就 會(huì)陷入資金來源減少、呆壞賬損失增加的困境?？梢哉f財(cái)務(wù)公司這種先天性的不足，使 其在處理大量的關(guān)聯(lián)交易時(shí)不得不采取犧牲自己利益的做法來換取企業(yè)集團(tuán)的發(fā)展。當(dāng) 預(yù)期目標(biāo)未能實(shí)現(xiàn)時(shí)，財(cái)務(wù)公司就很容易陷入進(jìn)退兩難的困境。同時(shí)，財(cái)務(wù)公司的資本 構(gòu)成缺陷，使其可能演變成為企業(yè)集團(tuán)的政策性銀行，而且行政干預(yù)弱化了財(cái)務(wù)公司市 場(chǎng)化運(yùn)作的能力。因此，筆者認(rèn)為，要有效地防范和控制關(guān)聯(lián)交易產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)從以 下幾個(gè)方面著手： １、健全法人治理結(jié)構(gòu)，建立現(xiàn)代企業(yè)制度 明確董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、總經(jīng)理三者職責(zé)，通過聘用市場(chǎng)專業(yè)人員來經(jīng)營管理，實(shí)行所有 權(quán)和經(jīng)營權(quán)的分離。經(jīng)營管理班子應(yīng)按商業(yè)化、市場(chǎng)化原則經(jīng)營，對(duì)董事會(huì)負(fù)責(zé)。董事 會(huì)則應(yīng)明確經(jīng)營班子的責(zé)、權(quán)、利，并對(duì)經(jīng)營者實(shí)行考核獎(jiǎng)勵(lì)的激勵(lì)機(jī)制。監(jiān)事會(huì)應(yīng)按 董事會(huì)對(duì)領(lǐng)導(dǎo)班子的授權(quán)進(jìn)行嚴(yán)格的監(jiān)督。經(jīng)營班子應(yīng)按財(cái)務(wù)公司的實(shí)際情況建立與人 行監(jiān)管相適應(yīng)的一套行之有效的內(nèi)控機(jī)制。在這種現(xiàn)代企業(yè)制度下，一切按市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī) 律來辦事，基本不使用行政的力量進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易，從而有效地防范了關(guān)聯(lián)交易風(fēng)險(xiǎn)的出 現(xiàn)。 ２、大力推行財(cái)務(wù)公司股權(quán)結(jié)構(gòu)多元化 目前，財(cái)務(wù)公司一般是由企業(yè)集團(tuán)各成員單位共同投資組建的。這種資本構(gòu)成的單一性 ，使財(cái)務(wù)公司產(chǎn)生之初就模糊了其獨(dú)立的法人地位，難以按照市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律進(jìn)行運(yùn)作， 處于一種相對(duì)弱勢(shì)的地位。這樣，母公司和其他成員單位就會(huì)利用自己的控股地位，用 行政干預(yù)的手段，控制各種關(guān)聯(lián)交易的進(jìn)行，財(cái)務(wù)公司實(shí)際上演變成了企業(yè)集團(tuán)的政策 性銀行，從而在根本上阻礙了財(cái)務(wù)公司的發(fā)展。允許企業(yè)集團(tuán)外部資金投資參股，股權(quán) 結(jié)構(gòu)由企業(yè)集團(tuán)絕對(duì)控股轉(zhuǎn)變?yōu)橄鄬?duì)控股，其意義不僅在于財(cái)務(wù)公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的改變， 更在于它深刻地的影響了財(cái)務(wù)公司的經(jīng)營方式和理念。外部股權(quán)為了維護(hù)自己的股東權(quán) 益，必然會(huì)對(duì)企業(yè)集團(tuán)的各種行政干預(yù)產(chǎn)生某種制約作用，財(cái)務(wù)公司的獨(dú)立法人地位無 形中得到了加強(qiáng)。同時(shí)，由于企業(yè)集團(tuán)仍然處于控股地位，財(cái)務(wù)公司服務(wù)于企業(yè)集團(tuán)的 性質(zhì)并未改變。企業(yè)集團(tuán)要實(shí)現(xiàn)財(cái)務(wù)公司的服務(wù)功能，外部股權(quán)要實(shí)現(xiàn)股東權(quán)益，都可 以通過財(cái)務(wù)公司董事會(huì)來實(shí)現(xiàn)各自的意圖。這種規(guī)范化的操作手段，也使財(cái)務(wù)公司獲得 了較大的經(jīng)營自主權(quán)，逐步培育了適應(yīng)市場(chǎng)、面向市場(chǎng)經(jīng)營的能力和應(yīng)變能力。 ３、明確財(cái)務(wù)公司的經(jīng)營目標(biāo) 長期以來，在財(cái)務(wù)公司的發(fā)展目標(biāo)中，多數(shù)財(cái)務(wù)公司將支持企業(yè)集團(tuán)的發(fā)展作為財(cái)務(wù)公 司的微觀經(jīng)營目標(biāo)，認(rèn)為財(cái)務(wù)公司在追求利潤的同時(shí)，更應(yīng)強(qiáng)調(diào)其對(duì)企業(yè)集團(tuán)的支持功 能。然而，在實(shí)踐中，“支持企業(yè)發(fā)展”往往是作為財(cái)務(wù)公司盈利目標(biāo)的對(duì)立面出現(xiàn)，成 為當(dāng)無法用市場(chǎng)化的原則，對(duì)某些高風(fēng)險(xiǎn)且收益較少，甚至直接會(huì)給財(cái)務(wù)公司的直接利 益造成損失的項(xiàng)目提供“支持”行為時(shí)的一種理由，也成為企業(yè)集團(tuán)對(duì)財(cái)務(wù)公司行政性干 預(yù)的借口。 按照經(jīng)濟(jì)學(xué)原理，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，任何獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)實(shí)體都應(yīng)將利潤最大化作為其經(jīng) 營目標(biāo)，否則就無法生存。財(cái)務(wù)公司作為獨(dú)立的法人企業(yè)，也不例外。這里應(yīng)指出，將 利潤最大化作為財(cái)務(wù)公司的經(jīng)營目標(biāo)，并不排斥財(cái)務(wù)公司對(duì)原有的企業(yè)集團(tuán)成員單位的 支持功能，只是這種“支持”的出發(fā)點(diǎn)與落腳點(diǎn)都應(yīng)該在財(cái)務(wù)公司，是遵循市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律 的支持。將利潤最大化作為財(cái)務(wù)公司的經(jīng)營目標(biāo)，可以使財(cái)務(wù)公司少受不必要的行政干 預(yù)，集中精力以財(cái)務(wù)公司自身經(jīng)濟(jì)利益為核心開展業(yè)務(wù)。只有將利潤最大化作為財(cái)務(wù)公 司的經(jīng)營目標(biāo)，才能有效地避免各種關(guān)聯(lián)交易所帶來的風(fēng)險(xiǎn)。 B股發(fā)行中如何規(guī)范關(guān)聯(lián)交易 上海市聯(lián)合律師事務(wù)所 陳國慶律師 　　在B股發(fā)行中，除了適用中國法律外，還可能適用到一些國際慣例，這些慣例主要是 B股在境外發(fā)行時(shí)，發(fā)行地的有關(guān)保護(hù)投資者的法律規(guī)定或者商業(yè)習(xí)慣。關(guān)聯(lián)交易通常是 在B股發(fā)行中所要解決的一個(gè)重要問題。 　　所謂關(guān)聯(lián)交易，是指上市公司或其附屬公司與本公司直接或間接占有權(quán)益、存在利 害關(guān)系的關(guān)聯(lián)人士所進(jìn)行的交易。關(guān)聯(lián)交易是股份公司管理中極為重要但又難以解決的 問題。由于目前我國的法律法規(guī)對(duì)于關(guān)聯(lián)交易并沒有作出明確界定，也沒有明確禁止關(guān) 聯(lián)交易，所以在實(shí)踐中，根據(jù)我國的實(shí)際情況，借鑒境外的一些做法，對(duì)于保護(hù)股東的 權(quán)益，培育健康的證券市場(chǎng)是有積極意義的。 一、 關(guān)聯(lián)交易的界定 　　關(guān)聯(lián)交易簡(jiǎn)而言之是發(fā)生在關(guān)聯(lián)企業(yè)或者關(guān)聯(lián)人士之間的交易，其發(fā)生的基礎(chǔ)是關(guān) 聯(lián)企業(yè)或關(guān)聯(lián)人士。我國《公司法》及《合資企業(yè)法》中并沒有關(guān)于關(guān)聯(lián)企業(yè)的法律概念。 國外的法律對(duì)關(guān)聯(lián)企業(yè)有一些定義，例如：《日本財(cái)務(wù)諸表規(guī)則》規(guī)定“一個(gè)公司實(shí)質(zhì)擁有 另一公司20％以上，50%以下的股份或者出資額，并通過人事、資金、技術(shù)和交易等手段 嚴(yán)重影響公司的財(cái)務(wù)與經(jīng)營方針者為關(guān)聯(lián)公司”；德國《股份公司法》規(guī)定，所謂關(guān)聯(lián)企業(yè) 是指“法律上獨(dú)立的企業(yè)，這些企業(yè)在相互關(guān)系上屬于擁有多數(shù)資產(chǎn)的企業(yè)和占有多數(shù)股 份的企業(yè)、從屬企業(yè)、支配企業(yè)、康采恩企業(yè)、相互參股企業(yè)或互為一個(gè)企業(yè)合同的簽 訂方?！?　　至于關(guān)聯(lián)人士，香港地區(qū)有一些較典型的規(guī)定：關(guān)聯(lián)人士包括：（1）公司或者其任 何子公司的董事、行政總裁或主要股東；（2）公司或其子公司的董事、行政總裁或主要 股東的聯(lián)系人；（3）公司或其子公司的董事、行政總裁或主要股東與其就一項(xiàng)交易，無 論是非正式還是正式，也無論是明示還是暗示，已經(jīng)達(dá)成諒解的任何人；（4）一個(gè)人的 聯(lián)系人已擴(kuò)展到包括與董事、行政總裁或主要股東作為一戶人住在一起的親屬。 在我國的稅法中，對(duì)關(guān)聯(lián)企業(yè)有明確而完整的定義： 　　“關(guān)聯(lián)企業(yè)，是指有下列關(guān)系之一的公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織： 　　根據(jù)上述的法定定義，在我國，我們可以簡(jiǎn)單地將關(guān)聯(lián)交易概括為以下三類： 　?。ㄒ唬?在資金、經(jīng)營、購銷等方面，存在直接或間接的擁有或者控制關(guān)系； 　?。ǘ?直接或間接地同為第三者所擁有或控制； 　?。ㄈ?其他在利益上有相互關(guān)聯(lián)的關(guān)系?！?　?。?） 公司與股東之間的交易； 　?。?） 一股東不同的子公司之間的交易； 　　（3） 公司與其主要行政管理人員之間的交易。 二、 對(duì)關(guān)聯(lián)交易的政策 　　關(guān)聯(lián)交易可能損害股份公司股東的利益，也可能阻礙證券市場(chǎng)的良性發(fā)展。但是， 簡(jiǎn)單地禁止一切關(guān)聯(lián)交易并不可取。關(guān)聯(lián)交易可以作為企業(yè)賴以實(shí)現(xiàn)利潤最大化的基本 手段，它具有促進(jìn)企業(yè)擴(kuò)大經(jīng)營規(guī)模、降低交易費(fèi)用、提高企業(yè)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力等作用。如 果不考慮上述有利因素，將關(guān)聯(lián)交易全部禁止，也會(huì)損害股東的利益。假設(shè)一家公司將 要進(jìn)行一項(xiàng)業(yè)務(wù)，此業(yè)務(wù)可以同其子公司交易，但如果關(guān)聯(lián)交易是被禁止的，該公司便 只能同其他的公司交易，這樣看來，在整個(gè)交易中，唯一受到損失的便是該公司的少數(shù) 股權(quán)股東，因?yàn)榻龟P(guān)聯(lián)交易使其子公司喪失了這一業(yè)務(wù)，也使少數(shù)股權(quán)股東喪失了盈 利的機(jī)會(huì)。 正確處理關(guān)聯(lián)交易的態(tài)度不應(yīng)完全禁止它，而是要通過有效的制約機(jī)制來迫使其進(jìn)入公 正、公平、公開的軌道。 　　在制定對(duì)關(guān)聯(lián)公司的政策時(shí)，可以全面考慮下列問題，既要防止其不利因素，也要 適當(dāng)放寬，允許合理的關(guān)聯(lián)交易。 　　1. 上市公司與控股股東之間的交易 　　對(duì)上市公司而言，其涉及的關(guān)聯(lián)交易主要是指上市公司本身與其控股股東之間的交 易。由于上市公司的控股股東對(duì)于上市公司的經(jīng)營決策具有很大的影響力，因此，可以 較容易地安排上市公司與之進(jìn)行交易。另外，目前的上市公司大多由原大型集團(tuán)公司改 制重組而設(shè)立，集團(tuán)公司作為控股股東與之有財(cái)物、人事、信息、產(chǎn)權(quán)、業(yè)務(wù)等多方面 的聯(lián)系，極易發(fā)生關(guān)聯(lián)交易。上市公司與控股股東之間的交易主要發(fā)生在（一）經(jīng)營業(yè) 務(wù)方面，涉及產(chǎn)品價(jià)格、市場(chǎng)劃分等敏感問題，易造成壟斷或同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)；（二）生產(chǎn)要 素方面，涉及原材料的采購、信息、技術(shù)的轉(zhuǎn)讓、人員的配置等問題，可直接影響上市 公司的稅務(wù)安排；（三）資本方面，涉及企業(yè)兼并、收購問題。 　　2. 與買殼上市有關(guān)的交易 　　我國證券市場(chǎng)作為資本市場(chǎng)的發(fā)展正處于一個(gè)起步階段，許多有實(shí)力的非上市公司 將購并或參股上市公司作為進(jìn)入證券市場(chǎng)開展資本經(jīng)營的捷徑，所以一旦購并或參股行 為實(shí)施以后，就有大宗關(guān)聯(lián)交易緊隨其后，以達(dá)到資本增值套現(xiàn)或借殼上市之目的。因 此也可以說買殼上市的目的是為了關(guān)聯(lián)交易，使非上市資產(chǎn)能夠上市。正因如此，關(guān)聯(lián) 交易一般來講都有上市公司參與其中。由此可見，關(guān)聯(lián)交易很大程度上已成為企業(yè)資本 化經(jīng)營的誘因，這將直接導(dǎo)致公司購并的加劇，從現(xiàn)代企業(yè)制度的發(fā)展看，這是有利的 ；但從監(jiān)管制度而言，這中間的問題仍是亟待解決的。 　　3. 關(guān)聯(lián)交易將導(dǎo)致不公平現(xiàn)象在我國由于上市公司大多由國有企業(yè)改制而成，企業(yè)在改制 過程中，要做到產(chǎn)權(quán)明晰，往往使原有國企業(yè)與上市股份有限公司形成了一種控股與被 控股關(guān)系（國家股在上市公司中占絕對(duì)控股地位）。而國家股股東本身又是一個(gè)獨(dú)立的 企業(yè)法人亦為一經(jīng)營實(shí)體，又負(fù)責(zé)著股份有限公司的原料供應(yīng)、銷售、新品開發(fā)。他們 之間的這種關(guān)聯(lián)交易不可避免。交易的結(jié)果，有時(shí)就存在上市公司利潤受到損害或損害 較小股東利益來滿足大股東的利益的可能。 　　總之，關(guān)聯(lián)交易的特點(diǎn)，決定了其將引發(fā)諸多法律問題，而這些法律問題又是我國 法律規(guī)范較薄弱的環(huán)節(jié)。在國外，關(guān)聯(lián)交易也是一個(gè)難以實(shí)際解決的問題。在實(shí)際操作 過程中，尤其是B股發(fā)行過程中全面地采取一些必要措施，在限制關(guān)聯(lián)交易的原則下，適 當(dāng)放寬標(biāo)準(zhǔn)對(duì)B股順利發(fā)行及上市公司合理運(yùn)作是非常關(guān)鍵的。 三、 規(guī)范關(guān)聯(lián)交易的可行方案 　　1． 關(guān)聯(lián)交易的前提條件 　　關(guān)聯(lián)交易可以預(yù)先設(shè)置前提條件，比如： 　?。?） 就董事參與的交易而言，必須要通知股東大會(huì)并取得同意；就高級(jí)職員參與的交易，必 須要通知董事會(huì)并取得同意。 　?。?） 經(jīng)股東大會(huì)或者董事會(huì)同意的交易，應(yīng)保持公平，在同等交易條件下，不應(yīng)損害股東的 合法權(quán)益。 　　以上條件一般稱為股東或董事會(huì)的"知情同意"。 　　2． 信息披露 　　信息披露是指通過發(fā)布新聞稿向公眾及通過通函向股東披露，證券交易所應(yīng)對(duì)此進(jìn) 行審查。信息披露的主要方針是： 　?。?） 主要目標(biāo)是，通函應(yīng)證明所建議的交易的合理性和公正性。因此，一定要明白無誤地講 明對(duì)公司的利弊關(guān)系，使股東能對(duì)該建議作出自己的判斷； 　　（2） 盡管最理想的辦法一般是在通函中闡明發(fā)行人進(jìn)行的運(yùn)算評(píng)估，但就復(fù)雜的交易而言， 這種辦法可能行不通。不過，至關(guān)重要的是要提供足夠的信息，使每一位收到信息的人 都能評(píng)價(jià)對(duì)發(fā)行人的影響； 　?。?） 就資產(chǎn)的收購或變賣而言，從資本價(jià)值（諸如財(cái)產(chǎn)）來看，其首要意義是將需要一種獨(dú) 立評(píng)估； 　　（4） 雖然包括了獨(dú)立評(píng)估，還必須提供...
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