物業(yè)管理法規(guī)大講壇(一)
物業(yè)管理法規(guī)大講壇（二） 物業(yè)管理具體行政行為及其效力 　　 一、物業(yè)管理具體行政行為的概念和分類 　　行政作為國家的基本職能之一，是依法對國家事務(wù)實(shí)行的一種組織的管理活動(dòng)。對 行政行為概念有多種解釋，廣義的解釋是指擁有行政職權(quán)的組織或個(gè)人所實(shí)施的所有的 公法行為，這一解釋將行政機(jī)關(guān)實(shí)施的民事行為和國家公職人員的個(gè)人行為排除在行政 行為之外；較廣義的解釋是從按行政訴訟法可以起訴的行政行為角度作出的解釋，即中 國最高人民法院修改行政訴訟法的《貫徹意見》中作出的可訴性行政行為概念解釋：行政 行為是具有行政管理 職權(quán)的行政機(jī)關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)的組織及其工作人員，在行使行政管理職權(quán)過程中所實(shí) 施的所有的具體行為。這個(gè)定義在廣義行政行為基礎(chǔ)上又排除了抽象的行政行為，但仍 包括事實(shí) 行為(對行政相對人不具有法律拘束力的行為，如工作檢查行為、事故調(diào)查行為等)、雙 方行為(如行政合同行為)。本節(jié)采用較廣義的行政行為概念，因此將物業(yè)管理具體行政 行為概念定義為： 　　物業(yè)管理具體行政行為是指具有管理物業(yè)管理活動(dòng)的行政職權(quán)的行政機(jī)關(guān)，法律法 規(guī)授權(quán)的組織及其工作人員，在針對物業(yè)管理活動(dòng)行使行政管理職權(quán)過程中所實(shí)施的所 有的具體行為。 　　具體行政行為是相對抽象行政行為而言的。抽象行政行為是指針對不確定的多數(shù)人 (一般人)制定和發(fā)布的、可反復(fù)適用且不能直接進(jìn)入強(qiáng)制執(zhí)行過程的行政管理規(guī)范性文 件的行政行為，具有普及(普遍)性和后及性。所謂普及性指該抽象行為是針對從事規(guī)范 所列活動(dòng)的所有的人，具有普遍約束力；后及性指該抽象行為一般沒有前溯力，只對規(guī) 范發(fā)布后發(fā)生的情況生效。具體行政行為是指依據(jù)行政管理法規(guī)，針對特定對象行使行 政管理職權(quán)，規(guī)定和采取一定的行政處理手段或行政措施的行政行為，具有具體性和前 溯性的特點(diǎn)。所謂具體性指該行為必須指向特定的事項(xiàng)或行政相對人，前溯性指該行政 行為對已經(jīng)發(fā)生的情況有效。例如，對違反物業(yè)管理企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定的行為作出行政 處罰決定書這一具體行政行為，處罰的對象必定是某個(gè)具體的違規(guī)者，而該項(xiàng)處罰又必 定是溯及處罰決定書作出以前已經(jīng)發(fā)生的未取得物業(yè)管理資質(zhì)證書而從事物業(yè)管理業(yè)務(wù) 或者所管理物業(yè)與所持資質(zhì)證書等級不相符的違規(guī)行為。 　　物業(yè)管理具體行政行為按受法律拘束程度不同可分為羈束裁量的行政行為和自由裁 量的行政行為兩類。 　　羈束裁量的行政行為指行政主體必須嚴(yán)格按照有關(guān)行政管理法規(guī)中明確具體的可操 作性強(qiáng)的規(guī)定作出相應(yīng)的具體行政行為，若違反羈束裁量規(guī)定的則構(gòu)成違法行政行為。 例如，《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)住宅區(qū)物業(yè)管理?xiàng)l例》第55條關(guān)于開發(fā)建設(shè)單位違反該條例有關(guān)規(guī) 定的，可按應(yīng)交款項(xiàng)逾期的時(shí)間處以每日3‰的罰款之規(guī)定，即屬羈束裁量，行政主體只 能按每日3‰的額度罰款。 　　自由裁量的行政行為指行政管理法規(guī)雖有規(guī)定，但只規(guī)定一定幅度或可采取多種措 施，在具體執(zhí)行時(shí)，行政主體可以有一定的選擇，根據(jù)實(shí)際情況相對自由地作出自主決 定。這里有三種情況：一是法規(guī)規(guī)定了具體明確的幅度，允許行政主體按所遇實(shí)際情況 擇定。例如《上海市居住物業(yè)管理?xiàng)l例》第56條規(guī)定的對物業(yè)管理企業(yè)違規(guī)行為之罰款幅 度為1000元以上30000元以下，《重慶市物業(yè)管理辦法》第35條規(guī)定的對物業(yè)管理企業(yè)違規(guī) 行為之罰款幅度為1000元以上10000元以下。具體罰1001元或1999元或2900元等全由處罰 機(jī)關(guān)自主決定。二是法規(guī)的規(guī)定比較籠統(tǒng)，幅度較寬，由執(zhí)法的行政主體根據(jù)具體情況 裁量決定。例如《江蘇省城市住宅區(qū)物業(yè)管理辦法》第40條規(guī)定：“物業(yè)管理企業(yè)違反本辦 法，對住宅區(qū)房屋及公用設(shè)施、設(shè)備管理、維修、養(yǎng)護(hù)不善或者不履行物業(yè)管理委托合 同規(guī)定義務(wù)的，業(yè)主和使用人有權(quán)投訴，物業(yè)管理行政主管部門可以責(zé)令其賠償損失， 并視情節(jié)給予警告或者處5000 元以下罰款?！卑丛摋l規(guī)定，行政主體可以在是給予警告還是給予罰款二者間擇定，若處 以罰款，在5000元以內(nèi)，是法定界限，具體罰10元或4900元等全由行政主體自主裁量決 定。三是法規(guī)規(guī)定“參照執(zhí)行”或“參照規(guī)定”，留給行政執(zhí)法者的自由裁量權(quán)就更大了。 行政主 體所作出的具體行政行為，屬于自由裁量中過重或畸輕或顯失公正的，則只是是否適當(dāng) 的問題，“不當(dāng)”和“違法”兩者在性質(zhì)上有區(qū)別，因而在糾正或補(bǔ)救、賠償時(shí)做法也不相 同。如果自由裁量超越法定范圍，也就成了違法問題。 　　物業(yè)管理具體行政行為按是否直接產(chǎn)生行政法律效果分為法效行政行為、準(zhǔn)行政行 為和事實(shí)行為。法效行政行為指能直接發(fā)生法律效果的行政行為。如命令某位違章對房 屋的內(nèi)外承重墻、梁、柱、樓板、陽臺、天臺、屋面及通道進(jìn)行鑿、拆、搭、占的業(yè)主 限期改正、恢復(fù)原狀的具體行政行為，對該業(yè)主直接產(chǎn)生法律約束效力。準(zhǔn)行政行為是 指行政主體所作出的行為本身并不直接發(fā)生法律的效力和后果，但對能直接產(chǎn)生法律效 果的行政行為有直接影響的行為。行政法上的準(zhǔn)許行政行為通常包括行政主體作出的通 告行為(如通知業(yè)主們出席第一次業(yè)主大會(huì)的具體日期、地點(diǎn)的告知行為)、受理行為(如 對業(yè)主投訴的受理、對物業(yè)管 理公司申領(lǐng)資質(zhì)證書的申請之受理)、確認(rèn)行為(包括原有權(quán)屬的確認(rèn)和含有定性處理內(nèi) 容的責(zé)任事故的確認(rèn)兩類行為)、證明行為(包括公證行為、鑒證行為和一般的證明行為 ，國家行 政機(jī)關(guān)作出的證明具有一種公定力，有的證明還是取得某項(xiàng)法定權(quán)利的資格或前提條件 )四種行為。事實(shí)行為指不以形成、變更或終止法律關(guān)系為目的，不對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)產(chǎn) 生法律 上的拘束力的行為。例如調(diào)查行為、具有建議性或推薦性而非行政命令式的行政指導(dǎo)行 為、對行政相對人的咨詢答復(fù)行為等。 　　從行政訴訟法學(xué)角度看，可訴性行政行為是擁有行政管理職權(quán)的行政主體在對社會(huì) 實(shí)施管理的過程中行使其行政管理職權(quán)，并對行政相對人的權(quán)利義務(wù)發(fā)生實(shí)際利害影響 ，具有司法審查可能性和必要性的行為。因此，除法律行政法規(guī)另有規(guī)定外，法效行政 行為和對行政相對人權(quán)利義務(wù)發(fā)生實(shí)際利害影響的準(zhǔn)行政行為都是可訴的。事實(shí)行為并 非都不影響行政相對人的權(quán)利義務(wù)，比如執(zhí)法人員在調(diào)查過程中無意碰壞了業(yè)主的電視 機(jī)這個(gè)事實(shí)行為損害了業(yè)主的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。中國最高人民法院在進(jìn)行審判方式改革時(shí)明確 提出了增加不同于維持判決、撤銷判決的確認(rèn)判決，從而將事實(shí)行為也直接納入行政訴 訟范圍，對于事實(shí)行為只能通過確認(rèn)判決來確認(rèn)這個(gè)行為是合法還是違法，進(jìn)而解決行 政賠償與不賠償問題。 　　物業(yè)管理具體行政行為還可以劃分出依職權(quán)的行政行為與依請求的行政行為、要式 的行政行為與不要式的行政行為、獨(dú)立的行政行為與補(bǔ)充的行政行為、受領(lǐng)的行政行為 與不需受領(lǐng)的行政行為等其他類型。 　　二、物業(yè)管理的行政措施、行政處罰和行政強(qiáng)制執(zhí)行 　　物業(yè)管理的行政措施，指國家各級與物業(yè)管理活動(dòng)有關(guān)的行政管理機(jī)關(guān)，依據(jù)物業(yè) 管理法規(guī)行使法定行政管理職權(quán)，針對特定對象，單方面作出的能產(chǎn)生行政法律效果的 具體行為。 　　行政措施的表現(xiàn)方式很多，包括：行政命令(命行政相對人為一定行為的，稱令；命 行政相對人不為一定行為的，稱禁止令)、指示、審核、批準(zhǔn)、拒絕、許可、賦予(一定 的權(quán)利或法律上的行為能力)、剝奪(與賦予相反，如吊銷嚴(yán)重違規(guī)的物業(yè)管理公司的資 質(zhì)證書)、免除(在特定條件下免除特定行政相對人作為的義務(wù))、請示、批復(fù)、批轉(zhuǎn)以及 準(zhǔn)行政行為等等。行政措施，依其目的和對行政相對人權(quán)利義務(wù)影響的不同，主要分為 三大類：一是行政許可，指行政機(jī)關(guān)根據(jù)特定行政相對人的請求而決定是否賦予其某種 權(quán)利能力、行為能力或使對一般人禁止的禁令對其解除的行政措施。二是行政強(qiáng)制措施 ，又分為限制人身自由和限制財(cái)產(chǎn)權(quán)利行使的兩類強(qiáng)制措施。物業(yè)管理規(guī)范性文件未授 權(quán)行政管理機(jī)關(guān)有限制人身自由權(quán)力，也未明文規(guī)定房地產(chǎn)行政機(jī)關(guān)或物業(yè)管理歸口主 管部門有扣押、查封、凍結(jié)的權(quán)力。有關(guān)行政機(jī)關(guān)(如稅務(wù)、工商、審計(jì)、物價(jià)、公安等 部門)可以采取依法扣押、查封物品、查封房屋、凍結(jié)款項(xiàng)等限制財(cái)產(chǎn)權(quán)行使的措施。三 是行政處罰。物業(yè)管理行政處罰，指物業(yè)管理歸口行政主管機(jī)關(guān)和有關(guān)行政機(jī)關(guān)根據(jù)物 業(yè)管理行政管理法規(guī)及有關(guān)行政管理法規(guī)，對行為違反法規(guī)規(guī)定但社會(huì)危害程度較輕尚 未構(gòu)成犯罪的行政相對人所作出的懲戒性法律制裁。 　　行政處罰的具體形式很多，大致可分為四類：一是申誡罰。即警告，是對違法者的 譴責(zé)和警誡。二是財(cái)產(chǎn)罰。是剝奪違法者一定財(cái)產(chǎn)權(quán)益的制裁，如罰款、沒收非法所得 、沒收非法財(cái)物、拆除違法建筑等。三是行為罰。又稱能力罰，即剝奪或限制違法者原 有的從事某種行為的能力，如暫扣或吊銷許可證，暫扣或吊銷資質(zhì)、資格證書或執(zhí)照， 責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，責(zé)令暫停發(fā)放建設(shè)單位的房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)、降低物業(yè)管理資質(zhì)等級等。 四是人身罰。即短期內(nèi)限制或剝奪人身自由(如行政拘留)的制裁，但在專門的物業(yè)管理 法規(guī)中未規(guī)定人身罰，因而除涉及觸犯《治安管理處罰條例》的行為外，不能將人身罰作 為物業(yè)管理行政處罰的形式。物業(yè)管理行政處罰必須嚴(yán)格按照1996年10月1日起施行的中 國《行政處罰法》規(guī)定的程序進(jìn)行。除依法可適用簡易程序外，通常都要嚴(yán)格適用傳喚、 詢問、取證、裁決、復(fù)查一般程序和不服處罰的申請行政復(fù)議或提起行政訴訟的申訴程 序，并且行政相對人作為當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利。 　　物業(yè)管理行政強(qiáng)制執(zhí)行，指物業(yè)管理的行政主管機(jī)關(guān)和有關(guān)行政機(jī)關(guān)，依據(jù)法定職 權(quán)和物業(yè)管理行政法規(guī)，在行使行政管理職權(quán)過程中，對不履行法律義務(wù)的行政相對人 ，直接或依法申請法院采取強(qiáng)制措施強(qiáng)迫行政相對人履行義務(wù)的行政行為。 　　行政強(qiáng)制執(zhí)行的機(jī)關(guān)有兩種，即由行政機(jī)關(guān)自己執(zhí)行和經(jīng)行政機(jī)關(guān)申請由法院執(zhí)行 。絕大多數(shù)的物業(yè)管理行政強(qiáng)制執(zhí)行，依法應(yīng)由法院執(zhí)行。行政機(jī)關(guān)向法院申請執(zhí)行的 期限是自起訴期限屆滿之日起3個(gè)月，逾期申請的，人民法院不予受理。如果行政機(jī)關(guān)不 執(zhí)行或不申請法院執(zhí)行生效的具體行政行為，承受該具體行政行為權(quán)利的一方當(dāng)事人有 權(quán)向行政機(jī)關(guān)提出執(zhí)行申請。 　　行政強(qiáng)制執(zhí)行可分為間接強(qiáng)制和直接強(qiáng)制(包括人身強(qiáng)制和財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制，如強(qiáng)制傳喚、 強(qiáng)制拆除等)兩大類。其中間接強(qiáng)制又分為兩種：一是代執(zhí)行，指行政相對人本人不履行 法律義務(wù)，而此項(xiàng)義務(wù)可以由第三人代為履行而能達(dá)到同一執(zhí)行目的的，行政機(jī)關(guān)或法 院可以依法委托他人代為履行，然后由負(fù)有義務(wù)的行政相對人承擔(dān)因此所發(fā)生的一切費(fèi) 用。例如，某業(yè)主不主動(dòng)履行拆除違法建筑的行政命令而須強(qiáng)制拆除的，行政機(jī)關(guān)調(diào)用 民工、拆房機(jī)械進(jìn)行強(qiáng)制拆除的費(fèi)用，由該業(yè)主承擔(dān)。代執(zhí)行的程序一般分為告誡責(zé)令 、代執(zhí)行、費(fèi)用征收三個(gè)階段。二是執(zhí)行罰，又稱罰鍰，指行政相對人不及時(shí)履行、他 人又不能代為履行的作為義務(wù)或不作為義務(wù)，行政機(jī)關(guān)可以依法采用課以財(cái)產(chǎn)上新的給 付義務(wù)的辦法，促其履行義務(wù)。例如中國《行政處罰法》第51條中規(guī)定，當(dāng)事人到期不繳 納罰款的，作出行政處罰決定的行政機(jī)關(guān)可以采取滯納金形式的加罰措施，即每日按罰 款數(shù)額的3％加處罰款。執(zhí)行罰的罰款，僅為促使被罰人履行義務(wù)的手段，因而只要義務(wù) 人履行了義務(wù)，執(zhí)行罰就停止了。 　　三、物業(yè)管理具體行政行為的效力 　　物業(yè)管理行政行為屬于在行政職權(quán)范圍內(nèi)作出的、證據(jù)確鑿、適用法規(guī)正確、符合 法定權(quán)限和程序的，具有法律約束力，在法律上是有效力的。 　　有效的物業(yè)管理行政行為具有下述效力： 　　①確定力。指具體行政行為一經(jīng)作出，就具有不得隨意變更的確定的效力。除法定可 引起變更的情況出現(xiàn)和經(jīng)法定程序作出變更外，行政相對人和作出該具體行政行為的行 政機(jī)關(guān)都不得再任意變更其內(nèi)容。②約束力。指具體行政行為內(nèi)容一經(jīng)確定，對行政相對 人和行政機(jī)關(guān)及其工作人員都具有拘束制約的效力，都必須按其內(nèi)容要求履行自己的義 務(wù)或職責(zé)。③ 執(zhí)行力。指具有依法采取一定措施和手段，使具體行政行為內(nèi)容要求得以完全實(shí)現(xiàn)的效 力。如果行政相對人對使本人承擔(dān)履行一定義務(wù)的具體行政行為提出申訴或提起行政訴 訟，在申訴或行政訴訟期間是否仍需執(zhí)行或強(qiáng)制執(zhí)行，這要看法律行政法規(guī)的具體規(guī)定 。大致有兩種 情況：一是原則上不停止執(zhí)行；二是暫緩執(zhí)行(參見中國《行政復(fù)議條例》第39條和《行政 訴訟法》第44條的規(guī)定)。 　　物業(yè)管理具體行政行為有下列情形之一的，屬于缺乏生效要件、有重大缺陷的無效 具體行政行為： 　?、僦饕聦?shí)不清和證據(jù)不足的；②適用法律、法規(guī)、規(guī)章和具有普遍約束力的決定、 命令錯(cuò)誤的；③違反法定程序的；④超越或者濫用職權(quán)的；⑤具體行政處罰行...
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