債權法-教學實施方案

《債權法》教學實施方案
適用：民商法專業(yè)（本科）
教學說明
教學的重難點：債的保全制度；債的履行中的抗辯權制度；合同之債。合同法的價值目標、基本原則；合同成立與合同效力的要件研究；締約過失責任；格式條款的適用和限制；合同效力補正制度；合同無效制度；可變更、可撤銷合同制度合同的附隨義務；合同的解除及其法律后果；預期違約與根本違約制度；違約責任的責任形式；違約責任與侵權責任的競合；合同的解釋與類推；無名合同的法律適用；買賣合同中標的物的權屬轉移與風險負擔；租賃合同中承租人的優(yōu)先權、承租權與抵押權的沖突；融資租賃合同理論與規(guī)則；承攬合同中的留置權；建設工程合同中承包人工程價款優(yōu)先權。

教學目的和要求：本課程以講授債法的基本原理和基本制度為核心內容，講求理論性和應用性的結合，既注重理論知識的系統(tǒng)性、全面性，又注重債法具體制度及其實際應用的講解，使學生系統(tǒng)地、準確地理解和掌握債法的基本原理、具體法律制度及其相應的規(guī)范，并能夠在實踐中靈活地運用，分析和處理債的各種實務問題?！?


第一章 債的概述
教學重點：債權與物權、人身權、知識產權的關系；債的要素。
教學要求：準確理解債的概念、掌握債的本質、特征，債的構成要素等基本知識。

第一節(jié) 債的概念及特征
一、債的概念
二、債的本質及特征
1（一）  債的本質
2（二）  債的特征
1、債權與物權
2、債權與人身權
3、債權與知識產權



第二節(jié) 債的要素
一、債的主體
1、債權人；2、債務人；3、特定化的第三人。
二、債的客體：給付行為。標的與客體。
三、債的內容
1、債權 2、債務
思考題：1、什么是債？債權與物權有何不同？2、債的要素有哪些？


第二章 債的分類
教學重點：不當得利；無因管理；按份之債、連帶之債；特定之債與種類之債；簡單之債與選擇之債；
教學要求： 掌握不當得利；無因管理；按份之債、連帶之債；特定之債與種類之債；簡單之債與選擇之債；貨幣之債等債的分類的基本知識。
第一節(jié)    以債發(fā)生的原因分類
合同之債
侵權行為之債
不當得利之債
無因管理之債
締約過失之債



第二節(jié) 以債的主體分類
單一之債
多數人之債（按份之債；連帶之債）
第三節(jié)    以債的標的分類
特定之債與種類之債
簡單之債與選擇之債
貨幣之債
思考題：1、什么是不當得利之債？什么是無因管理之債？
2、什么是連帶之債？


 
第三章 債的保全
教學重點：代位權、撤銷權的成立要件與行使的要求。
教學要求：了解代位權制度的意義和作用、代位權的成立要件、代位權的行使；撤銷權制度的意義和作用、撤銷權的成立要件、撤銷權的行使及效力。


第一節(jié) 概述
一、設置債的保全的原因
1、債權的實現需債務人的適當履行
2、債的擔保的局限
3、強制執(zhí)行的局限
二、保全措施的作用：保持或恢復債務人的財產，防止債務人責任財產減少；增加債權實現的可能性。



第一節(jié)代位權制度
一、概念。代位權是指債務人怠于行使其對第三人的到期權利，對債權人的債權造成危害時，債權人為保全債權，向人民法院請求以自己的名義向第三人行使債務人的權利。設立這一制度的最終目的是保障債權的實現。
性質特征：實體權；非代理權；非一般形成權；非實現債權的權利。
二、代位權的成立要件：
1、債權人的債權須合法存在。如果雙方的合同不成立、或者無效、或者被撤銷，債權就不存在，債權人不能行使代位權。
2、債務人享有對第三人的到期的債權。該債權須到期、合法而且是非專屬債務人的債權，專屬于債務人的債權，債權人不能代位行使。




3、債務人怠于行使債權。所謂怠于行使，指債務人能夠行使并且應當行使而不積極、有效行使。
4、對債權人造成危害。債務人怠于行使其權利的行為使債權人的到期債權有不能實現的危險：以無資力為基本；有資力為例外。
代位權制度的意義和作用：保持債務人的財產，增加債權實現的保障力度；解決“三角債”。


三、代位權的行使
1、以債權金額為限；2、原則上不得處分債務人的財產；不得請求第三人向自己（債權人）履行；3、以訴訟方式行使。
四、代位權的行使效力
1、代位權行使的效果歸于債務人
2、第三人對債務人的債務歸于消滅
3、債權人不得超出債務人權利范圍


   第三節(jié)撤銷權制度
一、概念：指債權人對債務人實施危害債權的處分行為，請求法院撤銷的法律制度。
二、撤銷權成立要件：
1、債務人實施了一定的處分財產的行為。此處所說的處分僅指法律上的處分：（1）無償轉讓財產或放棄債權。（2）低價轉讓財產。
2、債務人的處分行為已發(fā)生法律效力，財產將要發(fā)生轉移或者大量減少。
3、債務人處分財產的行為已經或者將要對債權人的債權造成嚴重損害。如債務人處分財產后，已不具有足夠的財產清償債務，可能使債權難以實現或者完全不能實現。


三、撤銷權的行使
（1）應當以債權人的債權為限。
（2）、債權人不能直接行使撤銷權，只能以向人民法院提起訴訟的方式行使。
（3）、撤銷權只能由因債務人處分財產的行為受到損害的債權人行使。
（4）、撤銷權的期限：自債權人知道或應當知道撤銷事由之日起一年內、或者自債務人的行為發(fā)之日起五年內未行使撤銷權的，該撤銷權消滅。
注意區(qū)別：合同效力制度中的撤銷權。



撤銷權制度的意義和作用：解決賴帳行為；恢復債務人減少的財產，增強債權實現的力度。
四、撤銷權行使效力
1、對債務人和受益人：債務人的行為自始無效。
2、對撤銷權人：無優(yōu)先受償權。收取利益為債務人責任財產。
3、對其他債權人：收取利益為債權人共同一般保證。

思考題：1、代位權的成立要件有哪些？行使代位權應當注意哪些問題？
2、撤銷權的成立要件有哪些？撤銷權的行使有哪些效力？


第四章 債的變更與移轉
教學要求： 1、掌握債的變更的概念、條件及法律后果，了解債的變更即當事人權利義務關系的變化，以及了解當事人權利義務關系變化后由誰承擔相應的財產責任問題。
2、掌握債的移轉的基本內容、條件和法律后果，了解債的移轉所引起的權利義務關系的變化，以及變化后引起的財產責任由誰承擔的問題。


第一節(jié)債的變更
一、債的變更要件
（一）債的變更概念
（二）債可因以下情況變更：
1、法律直接規(guī)定變更。如債務人違約使債不能履行，履行合同的債務變?yōu)閾p害賠償的債務。
2、合同因重大誤解成立，當事人訴請變更，法院裁決變更合同。
3、合同在顯示公平的情況下，當事人訴請變更，法院裁決變更合同。
4、當事人協商一致變更合同。





（三）債變更的條件
1、原債有效存在。
2、債的內容發(fā)生非實質性變化。
3、債的變更須遵照法律的規(guī)定的程序和方式進行。


二、債的變更的效力
首先，變更部分不超出原合同關系范圍，因此，
1、原合同關系中的抗辯權仍然保留；
2、原合同債權所有的利益和瑕疵仍繼續(xù)存在；
3、若變更增加了債務人的負擔，未經擔保人同意，保證不生效；物的擔保范圍不及于增加的部分。
其次，合同的變更原則上是向將來發(fā)生效力，未變更的權利義務繼續(xù)有效，已履行的債務不受影響。若當事人對變更的內容約定不明確，視為未變更。
最后，合同的變更不影響當事人要求賠償損失的權利。如因重大誤解成立的合同的變更，對方遭受損失，誤解人應賠償對方的損失。
第二節(jié)債的移轉
一、債權移轉的概念
債權移轉，指由于合同主體的變更引起的合同權利義務的移轉。分為債權讓與；債務承擔；債權債務概括移轉。
二、債權讓與
（一）條件：
1、轉讓的債權必須合法有效，否則轉讓不發(fā)生效力。
2、債權人轉讓權利須通知債務人，否則對債務人不發(fā)生效力；并且，對債務人的通知一般不得撤銷。
3、法律、行政法規(guī)規(guī)定轉讓權利應辦理批準、登記等手續(xù)的，應辦理相關手續(xù)。


（二）不得讓與的債權：
1、根據合同性質不得轉讓的。如演出合同、合伙合同等。
2、當事人約定不得轉讓的。
3、依照法律規(guī)定不得轉讓的，如文物不得轉讓給外國人。


（三）債權讓與的效力：
1、受讓人成為合同的債權人，并取得與債權相關的從權利，但從權利專屬債權人的除外。
2、債務人接到權利轉讓通知后，對讓與人的抗辯，可向受讓人主張。
3、若債務人的債權先于被轉讓的權利到期或同時到期，可向受讓人主張抵銷。
注意區(qū)分：債權轉讓與約定向第三人履行。

三、債務的承擔
包括第三人替代債務人的地位（免責的債務承擔）和第三人加入合同關系與原債務人共同承擔債務（并存的債務承擔）這兩種情形。
注意區(qū)分：第三人代履行與第三人加入合同成為債務人。
債務承擔的條件：
1、債務須合法有效，否則轉移無效。
2、債務人轉移債務，須征得債權人的同意，否則轉移無效。
3、法律、行政法規(guī)規(guī)定轉移債務應辦理批準、登記等手續(xù)的，應辦理相關手續(xù)。


債務承擔的法律效力：
1、新債務人可主張原債務人的抗辯權。
2、新債務人應承擔與主債務有關的從債務，但從債務專屬債務人的除外。
四、債權債務的概括轉讓
債權債務的概括轉讓，指當事人一方將其在合同中的權利義務一并轉讓給第三人。分為合同承受、當事人(企業(yè))合并兩種情況。



第五章 債的擔保

教學重點：債的擔保種類及法定條件。
教學要求：把握債的擔保制度的意義及作用，債的擔保方式的種類、各種擔保方式的內容及特征，如何設定債的擔保方式等理論知識和實踐中的疑難問題。

第一節(jié)概述
一、債的擔保概念
1、概念：對已成立的債權債務關系提供的保障債權實現法律措施。
2、債的擔保分類：
（1）分為一般擔保（債務人的責任財產對所有債務的擔保）和特別擔保（對特定債務的擔保）。
（2）人的擔保和物的擔保。
二、債的擔保特征
1、從屬性；2、補充性；3、相對獨立性


第二節(jié)保證
一、保證的概念
第三人與債權人約定，債務人不履行債務，由保證人履行的擔保方式。
保證人的資格：有代償能力的自然人或法人。但國家機關和公益性組織除外。
二、保證的方式
1、一般保證：債務人不能履行時，保證人才代為履行。
2、連帶保證：債務人未履行，債權人既可請求債務人、又可請求保證人履行債務。

三、保證的范圍和期間
1、范圍：主債權；利息；違約金；賠償金；實現債權的必要費用。
2、保證期間：當事人約定；無約定的，自債務人履行遲延之日起6個月。
四、保證債務的消滅
1、消滅的特別原因：向債務人請求除去保證。
2、消滅的一般原因常見的有：
（1）債務人清償全部債務；（2）保證期滿，債權人未要求保證人履行；（3）債務人未經班主任同意轉移債務；（4）主債協商變更，未經保證人同意。

第三節(jié)抵押權
一、抵押權的概念性質
1、 概念：債務人或第三人以財產保證債務履行的擔保措施。
2、抵押的屬性：
（1）物權性：支配性、排他性（特定；優(yōu)先；位次）、追及性；物上請求權。
（ 2）擔保性：從屬性、不可分性
3、抵押的種類
（1）普通抵押權
（2）特殊抵押權（共同抵押、最高額抵押、準抵押、企業(yè)財產抵押）



二、抵押的效力
1、效力范圍：約定；無約定的包括債權及利息；違約金；實現抵押權的費用。
2、對抵押物收益的效力
3、對抵押物所有權轉移的效力（我國持否定態(tài)度）
4、數個抵押權之間的效力
5、對抵押物價值維持的效力

三、抵押權的實現
1、折價；2、拍賣；3、變賣；
第四節(jié) 質押
一、質押的性質
1、概念：廣義上泛指物的擔保，包括質押和抵押；狹義上指轉移擔保物占有方式的擔保。
2、性質：對擔保物交換價值的支配權；留置擔保物的權能；物上代位權。



二、質權的設立
1、設立方式：合同方式。屬要物合同。
2、不得約定流質。
三、質權的效力
1、約定。無約定的范圍：債權及利息；違約金；賠償金；質物保管費；實現質權的費用。
2、質物貶損，出質人提供相應擔保，否則質權人可變賣質物。
3、質物毀滅所獲賠償，為質權保障。


第五節(jié)留置
一、留置的特征
1、概念：債權人合法占有債務人財產；債務人不履行，債權人扣留其合法占有的財產；超過法定期限仍不履行，可折價、拍賣、變賣受償。
2、特征：法定性；占有流質財產為要件；二層效力結構（扣留；處置）
二、留置權的實現：債權人催告（確定履行期限）；留置須經法定期間（不少于2個月）



第六節(jié)定金
一、含義： 定金，是指合同一方當事人根據合同的約定，預先付給另一方當事人一定數額的金額。屬金錢擔保。
二、特點：1、注意區(qū)分定金和預付款，二者應分別簽訂，不能在同一條款中約定，以防產生歧義；2、對定金數額的確定要明確具體，尤其要約定定金的處置方法；3、如果在合同中同時簽訂了定金和違約金，在一方違約的情況下，履行合同的一方只能選擇其中之一，不能合用。4、定金自交付成立。


三、罰則：
在債務人履行約定的債務后，定金應當抵作價款或者收回；
債務人不履行債務，無權要求返還定金；
收取定金方不履行約定的債務，應當雙倍返還定金。


思考題：
1、保證的基本性質、保證的內容及特征、保證的效力、保證人的抗辯權、保證的設立和消滅？
2、抵押權的性質及類型、設定和消滅？

第六章債的消滅

教學重點：債的消滅的原因、法定解除權的行使條件及方式、約定解除權的行使條件及方式、清償的概念與清償的要求、提存、混同、抵銷、免除的適用條件或要件與效力。
教學要求：通過本章的學習，應全面地了解債的消滅的概念和原因，準確地掌握法定和約定解除權的行使條件和方式。應在清楚區(qū)分清償、提存、混同、抵銷、免除各種債的消滅原因的基礎上，具體地把握其各自的適用條件和要求。


第一節(jié)概述
一、債的消滅的效力
1、含義：債權債務關系不可逆轉的終止。
2、效力：從權利義務消滅；負債字據返還；后合同義務發(fā)生。
二、債的消滅原因
1、債的目的消滅（目的達到；目的不能達到）
2、當事人消滅債的意思（放棄債權；免除債務）
3、無實現或請求的必要（抵銷；混同）
4、作為債的基礎的法律行為被撤銷（重大誤解）


第二節(jié)清償
一、清償的含義
債務人履行義務；債權利益實現。債的消滅的最常見原因。
二、清償的方式
三、清償的效力


第三節(jié)抵銷
抵銷：二人互負債務，各以其債權充當債務的清償，使其債務與對方債務在對等額內相互消滅。
一、法定抵銷
1、條件：互負（合法）債務；債務標的物種類相同；債務均到清償期；雙方債務均不屬不能抵銷的債務。
2、抵銷的效力：抵銷的債務數額消滅；抵銷有溯及力。
二、約定抵銷 當事人訂立抵銷合同抵銷債務。
特點：不受法定抵銷條件的限制。

第四節(jié) 提存
一、概念：因債權人原因而無法交付，債務人將標的物提交提存機關保存而消滅債務的法律制度。
二、提存原因：債權人不正當拒絕受領；債權人不明；無受領能力又無代理人；債權人死亡無繼承人；因債權人 其它原因。
三、提存程序：（1）提交提存書、提存物、債務證據及無法清償債務的證據；（2）提存機關審查；（3）接受提存、妥善保管提存物；（4）通知債權人領取提存物。
四、提存的效力：提存人與提存機關發(fā)生寄托合同關系；提存機關與債權人發(fā)生公法上的關系；
債務人對債權人的債務消滅。
第五節(jié) 免除
一、含義：債權人 拋棄債權的意思表示，并發(fā)生債務消滅的單方行為。
二、特點：無因；無償；非要式。
三、要件：
1、免除人有權處分債權
2、有向債務人作出的免除債務的意思表示
3、免除債務的意思表示不得撤回
第六節(jié) 混同
一、含義：因債權債務同歸一人而使債的關系消滅的事實。
二、混同的原因：1、概括承受（企業(yè)合并、繼承）2、特定承受（承受對自己的債務或受讓對自己的債權）。
第七節(jié) 合同解除
一、合同解除的含義
指合同成立生效后，由雙方當事人協商一致或由一方當事人依法作出解除合同的意思表示，致使合同終止的法律行為。
二、分類。合同解除分為單方解除和雙方協商解除
1、協商解除：附解除條件；約定解除條件；
事后達成解除協議。


2、單方行使解除權
法定條件是：
（1）因不可抗力使合同目的不能實現；
（2）因預期違約。在履行期屆滿之前，當事人一方明確表示或以自己的行為表明不履行主要債務；
（3）、遲延履行。一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行；
（4）、根本違約。一方遲延履行或有其他違約行為致使合同目的不能實現；



（5）、法律規(guī)定的其他情形。規(guī)定在合同法的其他條款中，如：
①第69條，不安抗辯權人的解除權；
②第219條，租賃合同的承租人因過錯致使租賃物受損，出租人可以解除合同；
③第224條，租賃合同的承租人未經出租人同意轉租的，出租人可以解除合同；
④第248條，融資租賃合同的承租人經催告在合理期限內仍不支付租金的，出租人可以解除合同；
⑤第253條，承攬合同的承攬人未經定作人同意將其承攬的主要工作交由第三人完成的，定作人可以解除合同；
約定條件發(fā)生后的單方解除。




三、解除權的行使。解除權應在約定期限內或在對方催告后的合理期限內行使。合同自解除通知到達對方解除。合同解除后，未履行的不再履行，已履行的，當事人可根據合同履行情況或合同性質特點要求恢復原狀、補救、賠償損失。
注意：合同解除的效力有無溯及力問題。
思考題：
1、  債的法定抵銷與約定抵銷的比較。
2、  提存的效力？
債權債務的解除制度有哪些內容？


第七章 合同概述
第一節(jié)合同的概念及特征
（一）概念：平等主體的自然人、法人、其它組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。
（二）特征
1、合同是一種法律行為。
2、合同是當事人意思表示一致的法律行為。
3、合同是以確立、變更或終止某一權利義務關系為目的的法律關系。
4、合同是當事人各方在平等、自愿基礎上產生的法律關系。

第二節(jié)合同的分類
常見的分類有：
1、以法律是否賦有特定名稱為標準，合同可分為有名合同和無名合同。
2、以給付義務是否由雙方當事人互負為標準，合同可分為雙務合同和單務合同。
3、以當事人取得權利是否支付相應對價為標準，合同可分為有償合同與無償合同。
4、以合同的成立是否交付標的物或完成其他給付為標準，合同可分為諾成合同與實踐合同。

5、以合同的成立或生效是否須采取法律所要求的形式為標準，合同可分為要式合同與不要式合同。
6、以合同相互間的主從關系為標準，合同可分為主合同與從合同。
第三節(jié) 合同的基本原則
1、平等原則。
2、自愿原則。
3、公平原則。
4、誠實信用原則。
5、遵守法律和保護社會公共利益原則。又稱合法原則和公序良俗原則。學者歸納為：





第八章合同的訂立
教學要求：
合同訂立與合同生效的關系；要約與承諾的規(guī)則；合同的形式；格式合同的適用與限制；締約過失責任。
第一節(jié) 合同的訂立概述
一 、合同訂立的概念及特征
1、合同訂立，是指當事人為了合同的成立而進行的接觸、洽商直至達成一致意思表示的行為過程。
2、合同訂立是合同成立的前提，而合同成立又是合同生效的前提。

第二節(jié) 要約
一 、要約的概念及構成要件
要約，又稱發(fā)盤、發(fā)價、出盤、出價等，是一方當事人向對方提出合同條件，希望和對方訂立合同的意思表示。要約須符合以下條件：
1、要約原則上應向特定人發(fā)出。
2、要約的內容必須具體確定。
3、要約還必須表現出受約束的意旨。




二、要約的法律效力

要約的法律效力指要約的生效以及對要約人、受要約人的拘束力包括以下內容：
1、要約生效的時間。要約自到達受要約人時生效。
2、要約對受要約人的效力。
3、要約對要約人的效力。


三、要約的撤回和撤銷
1、要約的撤回
要約撤回，是指要約人發(fā)出要約后，到達受要約人之前，即要約生效前，收回要約，使其不發(fā)生效力。
2、要約的撤銷
要約的撤銷，是指在要約生效后，要約人取消要約，使要約的效力歸于消滅的意思表示。

四、要約的失效
1、受要約人發(fā)出拒絕要約的通知到達要約人。
2、要約人依法撤銷要約，使要約效力歸于消滅。
3、受要約人在承諾期限內未予承諾，要約自然失效。
4、受要約人雖然發(fā)出了承諾，但對要約的內容作了實質性變更，屬對要約的默示拒絕。


第三節(jié) 承諾
一 、承諾的概念及構成要件
承諾，又稱接盤，是受要約人同意要約內容以成立合同的意思表示。承諾的構成要件如下：
1、承諾須由受要約人作出。
2、承諾必須向要約人作出。
3、承諾的內容應與應用的內容一致。
4、承諾須在一定的期限內作出。

二、承諾的方式
1、通知。
2、其他行為。


三、承諾的生效
承諾生效是指承諾行為發(fā)生法律上的 拘束力，通常表現為合同成立。



四、承諾的撤回
承諾的撤回，指受要約人阻止承諾發(fā)生法律效力的行為。撤回的通知須先于或同時與承諾到達要約人才發(fā)生阻止承諾生效的效力。

合同成立時間的確定
通常情況下，合同自承諾生效時成立。但在實務中，當事人完成要約和承諾程序即訂立合同的方式是多樣化的。因此，對合同成立時間的確定也有所不同：






五、承諾的遲到和逾期
承諾的遲到：期內發(fā)出，因其它原因遲延到達，要約人未及時通知不接受的，該承諾有效。
承諾的逾期：承諾發(fā)出逾期，要約人未及時通知接受的，該承諾為新要約。


第四節(jié)合同的內容與形式
教學要求：
合同法關于合同內容的主要條款。
合同的形式。
一 、合同的條款
理論上分為：提示性條款；主要條款；普通條款。
合同條款固定了當事人的權利義務。根據合同自由原則，合同內容由當事人約定，一般包括以下條款：

1、當事人的名稱或者姓名和住所；
2、標的；
3、數量；
4、質量；
5、價款或者報酬；
6、履行期限、地點和方式；
7、違約責任；
8、解決爭議的方法。

合同的主要條款：指合同的必備條款，沒有它合同就不成立。通常包括標的、數量。
合同的普通條款：主要條款以外的條款。包括：1、當事人約定的條款，如包裝的返還、免責條款。2、默示條款（合同目的和作用不可少；交易習慣；行業(yè)規(guī)則；法律規(guī)定）


合同解釋是指當事人對合同條款的理解發(fā)生爭議時，對合同內容所作的說明或闡釋。在解釋時，應按照合同使用的詞句、合同的相關條款、合同的目的、交易習慣和誠實信用原則推求表意人的真實意思。


二、合同形式的概念及種類
合同形式是指當事人一致意思表示的
外在表現形式。一般有書面形式，口頭形
式和其它（行為）形式三種。
注：法律根據合同自由原則，對合同形式以不作特殊要求為基本，以特殊要求為例外。


三、合同的結構
1、合同名稱。
2、合同首部。
3、合同正文。
4、合同尾部。


四、格式合同
格式合同 指含有格式條款的合同。格式條款是為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款。廣泛用于供水、供電、貸款、保險、房屋買賣、土地使用權出讓或轉讓等合同。法律對提供格式合同一方當事人進行了必要的限制，主要有：


1、提供格式合同一方當事人負有向對方提示、說明格式條款的義務；
2、格式條款中，免除自己的責任、加重對方的責任、限制或排除對方的主要權利等嚴重損害對方利益的內容無效；
3、當事人對格式條款的理解發(fā)生爭議時，應作出有利于對方的解釋；
4、格式條款與非格式條款不一致時，應采用非格式條款。

注：格式條款須進入合同才能被引用。

先合同義務：訂立合同過程中負有的義務。
內容：保密義務。
責任形式：賠償損失。
責任性質：侵權。




第五節(jié) 締約過失責任
一 、締約過失責任的概念及情形
締約過失責任是指在合同成立前的締約過程中，因締約人一方的過失導致合同不能成立或無效所應承擔的責任。
締約過失責任不同于違約責任。
締約過失責任也不同于侵權責任。
締約過失責任是為了彌補違約責任和侵權責任立法不足而設。該責任所依據的法律原則是誠實信用原則。










練習思考題：
1、合同有那幾種形式？法定形式與約定形式有何不同？
2、要約與要約邀請的區(qū)別
3、如何確定合同成立的時間？
4、承諾遲到與遲延的區(qū)別及其法律后果？
5、締約過失責任的要件及賠償范圍？
6、格式合同應如何適用？合同法對格式合同有何限制？
7、合同解釋應遵循那些規(guī)則？


第九章 合同的效力
教學要求：
合同效力的性質、范圍和分類；合同當事人的行為對合同效力的影響；效力的補正辦法；無效合同制度和可變更、可撤銷合同制度。
第一節(jié) 合同效力的概述
一、合同效力的概念
合同的效力，即合同的法律效力，是指已經成立的合同在當事人各方以至第三人間產生的法律拘束力。




二、合同生效
合同生效是指合同產生拘束力的法律事實。
合同生效，須符合法律規(guī)定的下述條件：
1、當事人應具有 相應的 民事行為能力；
2、意思表示真實；
3、不違反法律或社會公共利益。
合同生效，原則上是與合同依法成立相一致的，即依法成立的合同，自成立時生效。但法律、法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)的，自批準、登記之日生效；附生效條件的合同，自該條件成就時生效；附生效期限的合同，自期限屆至時生效。



第二節(jié) 無效合同
一、無效合同的概念及特征
無效合同有以下特征：
1、無效合同具有違法性。
2、無效合同自始無效。
3、無效合同不得履行。
4、無效合同是當然、確定的無效。
注：法院或仲裁機構均有權主動審查合同無效；合同無效不由當事人確定，只能由法院或仲裁機構依法確認。


二、無效合同的原因
合同法規(guī)定的無效合同有以下幾種：
1、一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益的；（注意理解國家利益的含義）
2、惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的合同；
3、以合法形式掩蓋非法目的而訂立的合同；
4、損害社會公共利益的合同；


三、部分無效的合同
部分無效的合同，是指合同的部分條款雖然違反法律規(guī)定，但不影響其他條款效力的合同。

第三節(jié) 可變更、可撤銷的合同
一、可撤銷合同的概念和特征
可撤銷合同具有以下特征：
1、可撤銷合同在未被撤銷前，是有效合同，撤銷權不行使，合同繼續(xù)有效；合同一旦被撤銷，自合同成立時無效。又稱為相對無效的合同。
2、可撤銷合同一般是意思表示不真實的合同。所謂意思表示不真實，是指當事人的行為表示沒有真實地反映其內在的目的和愿望，違背了合同自由的基本原則。


二、當事人請求變更或撤銷合同的原因
1、因重大誤解而訂立的合同。
2、顯失公平 的合同
3、一方以欺詐、脅迫手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同。


第四節(jié) 合同效力的補正
合同效力的補正，是指因合同欠缺有效要件或存有效力上的瑕疵，事后經有權人的追認，使合同發(fā)生當事人預期法律效力的制度。
這類合同在有權人追認以前，效力處于未確定狀態(tài)，故又稱效力待定的合同。


第五節(jié) 合同無效、或者被撤銷的法律后果
一、返還財產
返還財產要注意以下幾點：
1、返還財產的范圍和數額應以對方交付的財產范圍和數額為標準確定；
2、當事人應按接受的財產種類返還，不能以貨幣代替實物，也不能以食物代替貨幣；
3、原物不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。

二、賠償損失原因
合同無效或者被撤銷后，主觀上有故意或過失的當事人應賠償對方的財產損失。
賠償損失的范圍：以恢復原狀為原則，不含期待利益。



三、收歸國有或返還集體、第三人
合同雙方當事人惡意串通，損害國家、集體或第三人利益的，在合同被確認無效或被被撤銷后，應保護受害者的利益，將其取得的財產歸屬于受害人（國家、集體、第三人）。

四、其他法律后果
違約責任的消除、定金的返還，排除適用合同訴訟時效制度。
注：一般不適用訴訟時效制度。但兩種情況例外：
1、雙方故意違法損害第三人利益的，第三人請求確認合同無效；
2、合同被確認無效，當事人請求返還或賠償的。


五、幾個相關問題
一、關于情勢變更
在英美法系國家，情勢變更原則稱為“合同履行不現實、無意義。
構成要件：
⒈ 不可預見性。即情勢變更的發(fā)生是合同雙方當事人于訂立合同之時不能預見。
⒉ 不可歸責性。
⒊ 該情勢變更發(fā)生在合同有效存續(xù)期間。
⒋ 繼續(xù)履行合同會造成顯失公平。所謂顯失公平，是指非常明顯的不公平。
⒌ 須適用情勢變更原則后不會造成新的不公平。

二、關于表見代理（合同法第49條）
概念：行為人雖無代理權，但相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理有效。無權代理發(fā)生有效后果。
表見代理有效。目的：保護善意相對人。
表見代理的法理依據是過錯原則：
相對人無過錯。
本人（被代理人）有 過錯：未通知相對人；知道后不反對；行為人持有相關手續(xù)。（相對人有理由相信）

三、關于代表行為
代表行為 指法定代表人或其它組織負責人的行為。代表行為對法人或其它組織有效。
特征：1、代表行為是由法律規(guī)定及法人章程確定的。2、代表行為屬職務行為，與行為人的職務不可分。
相對人知道或應當知道代表行為越權的，法人或其它組織不承擔責任。







練習思考題：
1、什么是合同的效力？
2、對存有效力瑕疵的合同應如何補正？
3、什么是附條件、附期限的合同？
4、無效合同與可變更、可撤銷合同有何區(qū)別與聯系？
5、無效合同、有何法律后果？
6、什么是情勢變更？
7、如何識別表見代理？

第十章 合同的履行
教學要求：
履行合同應當遵循的原則；合同條款欠缺的補遺制度；合同履行中的抗辯權制度。
第一節(jié) 合同履行概述
合同的履行 是指債務人全面地、適當地完成其合同義務，債權人的合同債權得到完全實現。合同的履行，多數情況下表現為作為形式，如交付標的物、支付價款和報酬、提供服務等，也可以是不作為形式，如合同約定不得將租賃物轉租第三人，則承租人履行合同就是不作為的形式。
合同履行是其他有關合同法律制度的出發(fā)點和歸宿。

第二節(jié) 合同條款欠缺或不明的合同履行規(guī)則
1、質量要求不明確的。履行規(guī)則：國家標準、行業(yè)標準、通常標準或者符合合同目的的標準履行。
所謂通常標準，指合理的且不低于平均水平的標準。
2、價款或者報酬不明的。履行規(guī)則：按合同履行地的市場價格履行；應當執(zhí)行政府定價或政府指導價的，按規(guī)定價格履行；如果在約定的交付期限內政府價格調整：按交付時的價格履行；逾期交付的，遇價格上漲，按原價執(zhí)行，價格下降，按新價執(zhí)行；逾期提貨或者逾期付款的，遇價格上漲，按新價執(zhí)行，價格下降，按原價執(zhí)行。

第三節(jié) 合同履行中的抗辯權
合同中的抗辯權，是指雙務合同中的當事人在符合法定條件時，對抗對方的履行請求的權利。
合同履行中的抗辯權有以下幾種：





預期違約（默示）與不安抗辯權的主要區(qū)別：
首先，前提條件不同。
英美法的預期違約制度不以雙務合同當事人債務之履行存在先后順序為前提，無論雙方當事人是否有義務先行作出履行還是同時作出履行，任何一方均可依法在對方預期違約時中止履行合同而尋求法律救濟。相反，大陸法的不安抗辯權行使的前提條件之一是當事人的債務履行順序存在先后之分。

若沒有履行時間的先后順序，則僅僅適用同時履行抗辯權而無發(fā)生不安抗辯權之余地。正是因為存在這個先決條件，所以法律將行使不安抗辯的權利賦予先行履行的一方，而對方則無權行使。我國合同法第六十八條堅持了大陸法不安抗辯權的這個前提。
其次，適用事由不同。

依大陸法，行使不安抗辯權的條件是對方財產在締約后明顯減少并有難為對待給付的可能。而英美法中的默示毀約所依據的理由并不限于財產的減少，也包括債務人的經濟狀況不佳、商業(yè)信譽不好、債務人在準備履約以及履約過程中的行為或者債務人的實際狀況表明債務人存在違約的危險等情況。我國合同法第六十八條所規(guī)定的先履行一方可以行使不安抗辯權的幾種情況，諸如經營狀況嚴重惡化、嚴重喪失商業(yè)信譽等情況，明顯地借鑒了英美法預期違約（默示）的若干規(guī)則。

再次，過錯是否為構成要件上不同。
預期違約制度考慮了當事人的主觀過錯問題。不安抗辯權的成立無須對方主觀上存在過錯，只要其財產在締約后明顯減少并導致難為對待給付的危險即可；至于由于何種原因所引起，在所不問。

最后，法律救濟不同。
在默示毀約中，當事人一方明示毀約時，另一方可以根據自身的利益選擇：1、解除合同并要求賠償損失；2、繼續(xù)保持合同的效力，以等待對方在履行期屆至時履約。若對方屆期仍不履約，則提起違約賠償之訴。
在不安抗辯權中，預見他方將違約的一方當事人可以中止履行合同而請求對方提供保證。如果對方在合理的期限內不能提供履約保證，則可以解除合同并請求損害賠償。





二、合同權利的轉讓






第十一章 違約責任
教學要求：
違約責任的性質、構成要件；承擔違約責任的具體方式；違約責任與其它合同責任的關系。
第一節(jié) 違約責任的概念及構成要件
一、違約責任的概念及構成要件
違約責任指當事人違反合同約定應當承擔的責任。

違約責任的構成要件是：
1、當事人有違約行為。
當事人的違約有兩種表現形式：
一是不履行，即在合同期內沒有履行自己的義務。
二是履行不當，即當事人履行合同義務不符合約定，如遲延履行、不完全履行、拒絕履行等。
2、符合違約責任的歸則原則。
違約責任的歸則原則有兩種：
一是過錯責任原則（過錯推定原則屬特殊過錯原則）。
二是嚴格責任原則，又稱無過錯責任原則，即無論當事人是否有過錯，只要違反了合同約定，除法定免責外，就應當承擔違約責任。我國合同法采用的是嚴格責任原則。
第二節(jié) 違約責任的形式
一、違約責任的形式
一、繼續(xù)履行。又稱強制實際履行、特定履行。
二、采取補救措施。
三、賠償損失。
承擔這一責任的構成要件是：有違約行為；有損失結果；違約行為與損失結果之間有因果關系；符合歸則原則。


第十二章 買賣合同
教學要求：
買賣合同的法律特征；買賣合同的種類；標的物的權屬、風險轉移的條件；買賣合同雙方當事人的主要權利和義務。

一、買賣合同
（一）買賣合同的概念和種類
1、買賣合同的概念
買賣合同是出賣人轉移標的物的所有權于買受人，買受人支付價款的合同。是在經濟往中使用最頻繁的一種合同形式。
2、買賣合同的種類
（1）工礦產品買賣合同： ①供應合同；
②產銷合同； ③采購合同和推銷合同；











三、違約的救濟辦法 1、賣方違反合同的救濟方法
違約主要有三種情況：1）不交貨; 2）延遲交貨;3）貨物與合同不符。 一般情況下,可采取以下幾種救濟方法：
a．要求交付替代物；b．要求對不符合同的貨物進行修補；c．在寬限期內履行；d．要求減低價格；e．交貨部分合格的情況下，不能全部解除（如果是機械配件可以）。f．解除合同；g．請求損害賠償。


2、買方違反合同的救濟方法 買方違反合同的主要表現有：1）不按合同的規(guī)定支付貨款；2）不按合同規(guī)定受領貨物。 拒絕交付；設置所有權保留條款；要求繼續(xù)履行；請求支付違約金；請求賠償損失。
3、買賣雙方都可采取的救濟方法：
1）損害賠償（直接、間接損失）；2）逾期違約的，解除合同；
練習思考題：
1、買賣合同中標的物權屬轉移的法律要件？
2、買賣合同標的物風險轉移的要件？
3、當事人的主要權利和義務？
4、買賣合同違約責任的具體形式？


第十三章 供用電合同
教學要求：
供用電合同的主要內容；當事人的主要權利和義務。

一、概念
指供電人向用電人供電，用電人支付電費的合同。
供用電合同的主要內容包括：
1、供電方式；
2、供電質量（約定、按國家標準）；
3、供電時間；
4、用電容量；
5、用電地址，及履行地點（當事人約定，無約定或約定不明，以供電設施的產權分界處為履行地）


6、用電性質（工業(yè)、農業(yè)、生活等，決定電價）；
7、計量方式；
8、電價及結算方式；
9、用電設施的維護；
10、違約責任。

二、供電人的權利和義務
1、安全供電。按國家規(guī)定的供電質量標準和約定。造成用電人損失的、應賠償。
2、因下列原因，供電人有權中斷供電：因供電設施計劃檢修；臨時檢修；依法限電；用電人違法用電；用電人嚴重；違約因不可抗力。但必須及時通知用電人，否則，給用電人造成損失應賠償。
3、因下列原因斷電，應及時搶修：自然災害；突發(fā)事件；線路或設施故障等。


三、用電人的權利和義務
1、按照國家規(guī)定或當事人的約定支付電費。經催告在合理期限內仍不交納，供電人可中止供電
2、安全用電。否則，造成供電人損失的，應賠償。如擅自改動供電設施；私自改變用電類別；因用電人責任造成對外停電；私自增容；超負荷用電等。

練習思考題：
供用電合同當事人的主要權利和義務有哪些？
第十四章 贈與合同
教學要求：
贈與合同的法律特征；
當事人的重要權利和義務。

一、概述
1、贈與合同的概念：贈與人將自己的財產無償轉移給受贈人，受贈人表示接受贈與的合同。
2、贈與合同的法律特征：
（1）轉移贈與物所有權。不同于借用、租賃。贈與人負有辦理產權轉移手續(xù)的義務，交付單證的義務。
（2）單務的無償合同。受贈人無須支付贈與物的對價。即使在附義務的贈與合同中，所附義務并非贈與物對價，只是贈與人撤銷贈與合同的條件。

（3）諾成合同。一方作出贈與意思表示，對方作出接受的意思表示，合同即成立。是否交付贈與物，不影響合同成立。
（4）對贈與財產的物的瑕疵（質量、數量）不承擔責任。
除外情況：附義務的贈與，在所附義務限度內承擔瑕疵擔保責任；贈與人故意不告知瑕疵的；贈與人保證無瑕疵的。

二、贈與的種類
1、一般贈與。即法律沒有特別規(guī)定、未附義務的贈與。
特點：贈與人轉移贈與物產權之前，可以撤銷贈與合同，不構成違約。
2、特種贈與。即法律有特別規(guī)定的贈與。如具有社會公益性質的贈與（救災、扶貧、公益性捐助等）、道德義務性質的贈與、經公證的贈與合同。


三、贈與人的權利和義務
1、按照約定交付贈與物。如因贈與人故意或重大過失致使贈與物毀損、滅失，應賠償。
2、符合法定撤銷條件，有權撤銷合同。
法定撤銷條件：
（1）受贈人嚴重侵害贈與人或贈與人的近親屬。
（2）對贈與人有扶養(yǎng)義務而不履行。
（3）不履行贈與合同約定的義務。法定撤銷在贈 與物交付前后均可發(fā)生。
任意撤銷的條件：贈與物交付前（特種贈與、公證贈與除外）。


第十五章 借款合同
教學要求：
借款合同的法律特征；
借款合同的主要內容；
借款合同的擔保；
當事人的主要權利和義務。

一、概述
1、定義：借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同。外國立法一般不使用借款合同概念，而稱借貸合同，分為使用借貸（借用合同）、消費借貸（借貸合同）。
企業(yè)作為貸款人訂立的合同無效。借款人應付利息由國家收繳。
借款合同分類：1）銀行貸款、民間貸款；2）信用借款、擔保借款、票據貼現；3）短期、中期、長期借款；4）固定資產借款、流動資金借款；5）自營借款、委托借款。


二、借款合同的條款

（1）幣種。貨幣種類（人民幣、外匯）。
（2）借款用途。專款專用，銀行監(jiān)督。包括基建、消費、工業(yè)、農業(yè)、教育、等借款所用于的具體項目。
（3）數額。借款總金額、每次提供借款的金額及時間。


三、借款合同的擔保
1、概述。民法理論上的擔保分為一般擔保和特別擔保。
一般擔保 指債務人必須以其全部財產作為履行債務的總擔保（責任財產），不得擅自轉移。一般擔保針對所有的債權人。
特別擔保 指以債務人或第三人的特定財產或特定人的一般財產（包括信譽）作為擔保。特別擔保分為：
1）人的擔保。當事人以外的第三人以一般財產或信譽為債務人擔保。如保證。
2）物的擔保。以債務人或第三人的特定財產提供擔保。如抵押、質押、留置、讓與擔保等。

第十六章 租賃合同
教學要求：
租賃合同的法律特征；
租賃合同的主要內容；
租賃合同當事人的主要權利和義務；
承租人的優(yōu)先權。

一、概述
1、租賃合同的定義。（212條）出租人將租賃物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。
2、法律特征：
（1）雙務、有償、諾成合同。
（2）所有權不發(fā)生轉移。只轉移標的物占有、使用、收益權。租賃物不能列入破產財產；承租人以使用收益為目的；
注意： 出租人不享有所有權，承租人仍應交付租金（不得以出租人無出租權主張合同無效），再由出租人向租賃物所有權人承擔侵權或返還不當得利的責任，承租人的損失只能請求出租人賠償；但承租人明知租賃物非出租人所有而簽訂合同，與出租人承擔共同侵權責任。


二、租賃合同的主要內容（主要條款）
1、租賃物。名稱；數量；質量；功能及其它基本情況；交付條件及時間。
2、租賃物用途。用途不同，租金不同。確定租賃物的使用方法；涉及出租人單方解除合同的條件。
3、租賃期限。確定租金的依據；判斷違約的依據；合同存續(xù)時間；德國、意大利為30年，日本20年，我國20年（超過部分無效）。
4、租金及支付方式與期限。租金是租賃物使用的代價，包括租賃物的折舊費、資金利息、適當的利潤。支付方式包括：現金支付、實物支付；一次支付、分期支付；支付期限包括：按月、季、年。
5、租賃物維修。原則上歸出租方，但當當事人另有約定的除外。



三、當事人的主要權利和義務
（一)出租人
1、按約定交付租賃物。物的瑕疵擔保責任可構成承租人解除合同的理由。瑕疵擔保責任在我國歸入違約責任范疇。
2、保持租賃物符合使用收益狀態(tài)。包括：除去、防止對承租人使用收益租賃物的防礙或危險。
3、不得干預承租人對租賃物的正常使用。


派生義務（附隨義務）：
（1）通知義務。
（2）協助義務。
(二)承租人
1、按約定合理使用租賃物。
（1）租賃物使用方法的確定：約定；事后協商；運用合同解釋方法確定；參照習慣；按租賃物性質確定。
（2）包括承租人使用和第三人使用。









四、租賃物的風險負擔
注意：減少租金的請求不受修繕影響；減少、不付租金、解除合同均無朔及力；出租人應承擔相應的違約責任。
練習思考題：
1、租賃合同的法律特征？
2、租賃物的風險應如何負擔？
3、承租權與抵押權發(fā)生沖突應如何解決？
4、如何理解承租人的優(yōu)先權？
第十七章 融資租賃合同
教學要求：
融資租賃合同的法律特征；融資租賃合同的主要內容；當事人的主要權利和義務。

一、概述
1、定義 （合同法第237條）：出租人根據承租人的出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購買租賃物，提供給承租人使用，承租人支付租金的合同。

出租人






二、當事人的主要權利和義務
1、出賣人的權利和義務
出賣人的權利與買賣合同是一致的。義務有所不同的是：按約定向承租人而不是向買受人（出租人）交付標的物；按約定向買受人承擔出賣人的其它義務。
2、出租人的權利和義務
（1）根據承租人對出賣人、租賃物的選擇簽訂合同，未經承租人同意，不得變更與承租人有關的條款。
(2）保證承租人對租賃物的占有和使用。




三、融資租賃合同的租金
1、特點：既不同于普通租賃合同的租金，又不同于買賣合同的價金，租金既不是租賃物使用收益的對價、也不是租賃物的價款。其構成為：
（1）購買租賃物支出的費用：租賃物價款；運費； 管理費；保險費；稅金；利息；手續(xù)費等。
（2）營業(yè)利潤。
2、支付租金的特點：
（1）租賃物有瑕疵，承租人不得拒付租金；可索賠。
（2）在租賃期內，租賃物毀損滅失，承租人仍應支付租金；承擔租賃物占有風險。
（3）因承租人違約，出租人收回租賃物，承租人不得拒付租金。


四、租期屆滿租賃物的歸屬
1、雙方約定：
（1）出租人收回；
（2）承租人留購；
（3）續(xù)租。
2、無約定或約定不明：適用合同法第六十一條；仍不能確定的，租賃物歸出租人所有。

練習思考題：
1、融資租賃合同的法律特征？
2、當事人的主要權利和義務？
3、租期屆滿租賃物的歸屬有哪幾種情況？
4、融資租賃與傳統(tǒng)租賃有何不同？
第十八章 承攬合同
教學要求：
承攬合同的法律特征；承攬合同的主要內容；承攬合同當事人的主要權利和義務。

一、概述
1、承攬合同的定義；承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。
所謂完成工作，指支出勞務并獲得一定工作成果。包括有形的工作成果，如物的加工、制造、修理、裝修、測繪、印刷等；也包括無形的，如審計、設計、策劃、導游、鑒定等。


二、承攬合同的條款
1、標的。即承攬人應完成的工作。如加工、定作、修理、檢驗、測試等。
2、數量。
3、質量。完成的工作成果的品質要求。
4、報酬。一般是在交付工作成果時給付，也可約定事先給付。
5、材料的提供及要求。
6、履行期限。
7、驗收標準及方法。
8、當事人約定的其它條款。

三、承攬人的主要權利及義務
1、親自完成工作的義務。將主要工作交第三人完成的須經定作人同意，并對第三人的工作成果負責（注：次承攬合同屬獨立的合同。第三人對定作人不承擔合同義務。）；按照合同要求完成，經定作人驗收；交付工作成果（不同于買賣合同的交付）。
2、履行附隨義務。如保密（不得留存復制品或技術資料）、交付技術資料及質量證明、妥善保管定作人提供的原材料及工作成果（屬無過錯風險責任）、及時通知等。
3、收取報酬。


四、定作人的主要權利和義務
1、解除合同的權利：有條件解除的情況：承攬人將主要工作交由第三人完成的。隨時解除合同。法律賦予定作人有單方隨時解除合同的權利。
2、督檢驗權。對承攬人提供材料的檢驗；對承攬人工作的監(jiān)督檢查，限度是不影響承攬人正常工作。
3、合同變更權。中途變更合同要求。
4、支付報酬。按時支付；對部分交付的作相應支付（屬報酬支付期限的推定，適用于工作成果為可分類）。

第十九章 建設工程合同
教學要求：
建設工程合同的法律特征；建設工程合同的主要內容；當事人的主要權利和義務。

一、概述
1、含義：承包人進行工程建設，發(fā)包人支付價款的合同。原為承攬合同的一種，完成的是不動產工程項目。內容包括工程勘察（完成建設過程地理、地質、水文調查研究工作）、設計（完成初步設計、施工設計工作）、施工（完成工程建設，即建筑與安裝）合同。
2、基本要素：當事人（主體）：發(fā)包人及業(yè)主（含國家大中型基建項目的項目法人）、承包人?？腕w：建設工程。包括建筑、安裝、裝飾裝修工程。內容包括房屋、鐵路、公路、機場、港口、橋梁、礦井、水庫、電站、通訊等。內容：完成工程（勘察、設計、施工）；支付工程價款。




二、施工合同
（一）法律特征：
1、須經招投標確定施工單位，再訂立施工合同，否則合同不被建設管理機關認可。





第二十章 運輸合同
教學要求：
運輸合同的種類及特征；運輸合同的主要內容；當事人的主要權利和義務。

一、運輸合同的概念與種類
運輸合同是承運人將旅客或者貨物從起運地點運輸到約定地點，旅客、托運人或者收貨人支付票款或者運費的合同。 根據運輸方式的不同又可分為：鐵路運輸合同、公路運輸合同、水路運輸合同、航空運輸合同和聯合運輸合同五種。 根據運輸標的不同又可分為：客運合同和貨物運輸合同。

二、運輸合同的法律要求
（1）從事公共運輸的承運人不得拒絕旅客、托運人通常合理的運輸要求；
（2）承運人應當在約定的期間或者合理期間內將旅客、貨物安全運輸到約定地點；
（3）承運人應當按照約定的或者通常的運輸路線將旅客、貨物運輸到約定地點；
（4）旅客、托運人或者收貨人應當按照約定支付票款或者運費。承運人未按照通常的路線運輸增加票款或者運費的，旅客、托運人或者收貨人可以拒絕支付增加部分的票款或者運費。

三、客運合同
客運合同是指承運人將旅客運輸到約定地點，旅客支付票款的合同。

四、承運人和旅客的權利與義務
（1）承運人的權利 1）旅客無票乘運、超程乘運、越級乘運或者持失效客票乘運的，應當補交票款，承運人可以按照規(guī)定加收票款。旅客不交票款的，承運人可以拒絕運輸； 2）承運人對旅客在規(guī)定的時間內未辦理退票或者變更手續(xù)的（逾期辦理的），承運人可以不退票款，并不再承擔運輸義務； 3）旅客違反攜帶違禁物品規(guī)定的，承運人可以將違禁物品卸下、銷毀或者送交有關部門。旅客堅持攜帶或者夾帶違禁物品的，承運人可以拒絕運輸。




五、貨物運輸合同
1、貨物運輸合同是指承運人將承運的貨物運送到指定地點，并交付收貨人；托運人或收貨人按規(guī)定給付運費的協議。
2、貨物運輸合同的主要特點：
（1）大宗貨物運輸合同，根據貨物調撥計劃，運輸能力和運輸計劃簽訂。零星貨物合同，根據國家有關運輸規(guī)定簽訂。
（2）貨物運輸合同中的運費，一般由國家運輸部門直接規(guī)定。
（3）貨物運輸合同除承運人和托運人以外，通常還有收貨人參加。


六、托運人、收貨人的權利與義務
（1）托運人、收貨人的權利 1）在承運人將貨物交付收貨人之前，托運人可以請求承運人中止運輸、返還貨物、變更到達地或者將貨物交給其他收貨人；但應當賠償承運人因此受到的損失； 2）收貨人請求承運人賠償損失的權利自提貨之日起六個月內行使。



七、承運人的權利與義務
（1）承運人的權利 1）承運人對托運人違反約定的包裝方式包裝貨物的，可以拒絕運輸； 2）承運人對托運人或收貨人支付運費、保管費以及其他運輸費用的，對相應的運輸貨物享有留置權，但當事人另有約定的除外； 3）承運人對收貨人不明或者收貨人拒絕受領貨物的，承運人應當及時通知托運人并請求其在合理期限內對貨物的處置作出指示。 無法通知托運人，或者托運人在合理的期限內未作指示或者指示事實上不能實行的，承運人可以提存貨物。貨物不宜提存的，承運人依法可以拍賣或者變賣該貨物，扣除運費、保管費以及其他運輸費用后，提存剩余價款。


八、多式聯運合同
（1）承運人的權利 1）承運人對托運人違反約定的包裝方式包裝貨物的，可以拒絕運輸； 2）承運人對托運人或收貨人支付運費、保管費以及其他運輸費用的，對相應的運輸貨物享有留置權，但當事人另有約定的除外； 3）承運人對收貨人不明或者收貨人拒絕受領貨物的，承運人應當及時通知托運人并請求其在合理期限內對貨物的處置作出指示。 無法通知托運人，或者托運人在合理的期限內未作指示或者指示事實上不能實行的，承運人可以提存貨物。貨物不宜提存的，承運人依法可以拍賣或者變賣該貨物，扣除運費、保管費以及其他運輸費用后，提存剩余價款。



九、違反貨物的合同應承擔哪些責任
（1）托運人、收貨人的違約責任 1）未按合同規(guī)定的時間和要求提供托運貨物的，應支付給承運方違約金，收貨人逾期提貨應當向承運人支付保管費； 2）托運普通貨物，夾帶、匿報危險貨物，錯報貨物重量等而造成事故應當承擔損害賠償責任； 3）由于貨物包裝缺陷而造成運輸工具損壞，貨物損失，人身傷亡或其他事故的，托運人應承擔損害賠償責任； 4）罐車發(fā)運貨物，因未隨車附帶規(guī)格質量證明或化驗報告，造成收貨人無法卸貨時，應支付承運人卸車等費用及違約金。

第二十一章 技術合同
教學要求：
技術合同的種類及其法律特征；技術合同的主要內容；當事人的主要權利和義務。

一、技術合同的概念
技術合同是當事人就技術開發(fā)、轉讓、咨詢或者服務訂立的確立相互之間權利和義務的合同。 所謂技術，一般是指利用科學技術知識、信息和經驗作出的產品、工藝材料及其改進等技術方案。

二、技術合同的一般內容
一般包括以下條款： 1）項目名稱； 2）標的內容、范圍和要求； 3）履行的計劃、進度、期限、地點、地域和方式； 4）技術情報和資料的保密； 5）風險責任的承擔； 6）技術成果的歸屬和收益的分成辦法； 7）驗收標準和方法；
8）價款或者報酬或者使用費及其支付的方式； 9）違約金或者損害賠償的計算方法； 10）解決爭議的方法； 11）名詞和術語的解釋。






三、技術開發(fā)合同
技術開發(fā)合同是指當事人之間就新技術、新產品、新工藝或者新材料及其系統(tǒng)的研究開發(fā)所訂立的合同。新技術、新產品、新技術和新工藝及其系統(tǒng)是指當事人在訂立技術開發(fā)合同時尚未掌握的產品、工藝、材料及其系統(tǒng)等技術方案。但在技術上仍有創(chuàng)新的現有產品改型、工藝變更、材料配方調整以及技術成果的檢驗、測試和使用的除外。 



四、委托人和研究開發(fā)人的權利與義務
（1）委托人的權利
1）委托開發(fā)完成的發(fā)明創(chuàng)造，除當事人另有約定的以外，由研究開發(fā)人取得申請專利權。研究開發(fā)人取得專利權的，委托人可以免費實施該專利； 2）研究開發(fā)人轉讓專利申請權的，委托人享有以同等條件優(yōu)先受讓的權利。
（2）委托的義務 1）委托開發(fā)合同的委托人，應當按照約定支付研究開發(fā)經費和報酬；提供技術資料、原始數據；完成協作事項；按期接受研究開發(fā)成果；



五、技術轉讓合同
技術轉讓合同是指技術權利人（讓與人）作為轉讓方，將其發(fā)明創(chuàng)造的技術的所有權或持有權移交受讓方，受讓方支付約定價款所訂立的合同。 技術轉讓合同主要包括：專利權轉讓合同；專利申請權轉讓合同；專利實施許可合同；技術秘密轉讓合同。






六、讓與人與受讓人應承擔的義務
（1）讓與人應承擔的義務 1）技術轉讓合同的讓與人應當保證自己是把提供技術的合法擁有者，并且保證所提供技術的完整、無誤、有效、能夠達到約定的目標； 2）專利實施許可合同的讓與人應當按照約定，許可受讓人實施專利，交付實施專利有關的技術資料，提供必要的技術指導； 3）技術秘密轉讓合同的讓與人，應當按照約定提供技術資料，進行技術指導，保證技術的實用性、可靠性、承擔保密義務； 4）技術引進合同的讓與人不得脅迫受讓人接受不合理的限制性要求，未經審批機關批準，合同不得有下列限制性條款：





七、技術咨詢合同
技術咨詢合同是指當事人一方為另一方就特定技術項目提供可行性論證、技術預測、專題技術調查、分析評價報告等所訂立的合同。 技術咨詢合同主要包括：就特定技術項目提供可行性論證、技術預測、專題技術 調查、分析評價報告等。
技術咨詢合同的訂立
當事人可以就有關科學技術與經濟、社會協調發(fā)展的軟科學研究項目；促進科技進步和管理現代化，提高經濟效益和社會效益的技術項目；其他專業(yè)性技術項目的分析、論證、評價、預測和調查訂立技術咨詢合同。




八、技術服務合同
技術服務合同是指當事人一方（受托人）以技術知識為另一方（委托人）解決特定技術問題所訂立的合同，不包括建設工程合同和承攬合同。 關于特定技術，主要是指需要運用科學技術知識解決專業(yè)技術工作中有關改進產品結構、改良工藝流程、提高產品質量、降低產品成本、節(jié)約資源及能耗、保護資源環(huán)境、實現安全操作、提高經濟效益和社會效益等問題。 以常規(guī)手段或者為生產經營目的進行一般加工、定作、修理、修繕、廣告、印刷、測繪、標準化測試等訂立的加工承攬合同和建設工程勘察、設計、安裝、施工合同，不屬于技術服務合同范疇。



第二十二章 保管、倉儲合同
教學要求：
保管（倉儲）合同的主要內容；當事人的主要權利和義務。

一、保管合同
保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返還該物的合同。寄存人應當按照約定向保管人支付保管費。 保管合同自保管物交付時成立。但當事人另有約定的除外。

二、保管合同的訂立
簽訂保管合同應使用全國統(tǒng)一的保管合同文本，保管合同應盡量做到條款齊備、文字涵義清楚、責任明確。
保管合同一般應具備以下列條款： 1、寄存人和保管人的名稱或者姓名、住所； 2、保管物品的詳細名稱； 3、保管物品的規(guī)格、型號； 4、保管物品的數量、質量； 5、保管的方法及場所； 6、保管的手續(xù)（主要指存、領手續(xù)）；
7、驗收的方法； 8、損耗標準及損耗的處理； 9、費用的負擔和結算方法；



三、保管人的權利與義務
（1）保管人的權利 1）保管人對寄存人的保管物未告之瑕疵及需采取特殊保管措施致使保管物受損失，保管人不承擔損害賠償責任；保管人因此受損失的，除保管人知道或者應當知道并且采取補救措施的以外，寄存人應當承擔損害賠償責任； 2）保管人對寄存人的有價證券、貴重物品寄存時未聲明的，該物品損毀、滅失后，保管人可按一般物品予以賠償； 3）保管人對寄存人不按約定支付保管費用以及其他費用的，保管人對保管物享有留置權，但當事人另有約定的除外； 4）當事人未約定保管期間的，保管人可隨時請求寄存人領取保管物。約定保管期間的，保管人無特別理由，不得請求寄存人提前領取保管物。

（2）保管的人義務 1）寄存人向保管人交付保管物的，保管人應當給付保管憑證，但當事人另有約定的除外； 2）保管人應當妥善保管保管物。當事人可以約不定期保管場所或者方法。除緊急情況或者為了維護寄存人利益的以外，不得擅自改變保管場所或方法； 3）保管人不得將保管物轉交第三人保管，但當事人另有約定的除外。保管人違反此規(guī)定交第三人保管，對保管物造成損失的，應當承擔損害賠償責任； 4）保管人不得使用或者許可第三人使用保管物，但當事人另有約定的除外； 5）第三人對保管物主張權利的，除依法對保管物采取保全或者執(zhí)行的以外，保管人應當履行向寄存人返還保管物的義務；

6）第三人對保管人提起訴訟或者對保管物申請扣押的，保管人應當及時通知寄存人； 7）保管物在保管期間毀損、滅失的風險，由保管人承擔； 8）保管期間屆滿或者寄存人提前領取保管物的，保管人應當將原物及其孳息歸還寄存人； 9）保管人保管貨幣的，可以返還相同種類、數量的貨幣。保管其他可是代替物的，可以按照約定返還相同種類、品質、數量的物品。

四、倉儲合同
倉儲合同是保管人儲存存貨人交付的倉儲物，存貨人支付倉儲費的合同。具體地說是指保管方接受保管，存貨方交付儲存的貨物，并在儲存期限屆滿時完好地返還原貨物；存貨方給付保管費用的協議。如某汽車配件廠將生產出的一批汽車配件儲存在某單位倉庫里，合同約定儲存期為三個月，三個月后某汽車配件廠將這批汽車配件到走，并按規(guī)定給付了倉庫保管費用。

倉儲合同的訂立 大宗貨物的儲存，先由存貨方提出委托儲存保管的計劃，倉管方根據自己的倉儲能量，與存貨方共同協商，用書面形式簽訂合同；零星貨物的儲存，可以根據有關倉儲規(guī)定簽訂合同。 簽訂倉儲保管合同應盡量使用全國統(tǒng)一的合同示范文本，或統(tǒng)一規(guī)范的倉單。

簽訂倉儲合同一般應具備下列條款：
（1）管人和存貨人名稱或姓名、住所； a.倉儲物的品名、品種、規(guī)格、數量、質量、件數及標記； b.驗收項目及驗收方法； c.入庫、出庫手續(xù)； d.倉儲物的損耗標準；

e.儲存場所及保管方法； f.儲存的時間； g.倉儲費的支付； h.貨物的包裝要求； i.倉儲物已經辦理保險的，其保險金額、期間以及保險公司的名稱； j.合同或存單簽發(fā)人、簽發(fā)地和簽發(fā)日期； k.違約責任； l.合同糾紛解決方式； m.其他要說明的問題。

倉儲保管人的權利與義務
（1）保管人的權利 1）保管人對存貨人違反儲存易燃、易爆、有毒、有腐蝕性、放射性等危險品規(guī)定的，可以拒收倉儲物，也可以采取相應措施以避免損失的發(fā)生，因此產生的費用由存貨人承擔； 2）儲存期間屆滿，存貨人或倉單持有人不提取倉儲物的，保管人可以催告其在合理期限內提存，逾期不提取的，保管人可以提存該物； 3）因倉儲物包裝不符合約定或者超過有效儲存期造成倉儲物變質、損壞的，保管人不承擔責任。
（2）保管人的義務 1）存貨人交付倉儲物，保管人應當給付倉單；

2）保管人應當在倉單上簽字或者蓋章。倉單包括下列事項； a．存貨人的名稱或者姓名和住所； b．倉儲物的品種、數量、質量、包裝、件數和標記； c．倉儲物的損耗標準； d．儲存場所； e．儲存期間； f．倉儲費； g．倉儲物已經辦理保險的，其保險金額、期間以及保險公司的名稱； h．填發(fā)人、填發(fā)地和填發(fā)日期。

3）保管人應當按照約定對入庫倉儲物進行驗收。保管人驗收時發(fā)現入庫倉儲物與約定不符合的，應當及時通知存貨人。保管人驗收后，發(fā)現倉儲物的品種、數量、質量不符合約定的，保管人應當承擔損害賠償責任； 4）保管人根據存貨人或者倉單持有人的要求，應當同意其檢查倉儲物或者提取樣品； 5）保管人對入庫倉儲物發(fā)現有變質或者其他損壞的，應當及時通知存貨人或者倉單持有人； 6）保管人對入庫倉儲物發(fā)現有變質或其他損壞，危及其他倉儲物的安全和正常保管的，應當催告存貨人或者倉單持有人作出必要的處置。固情況緊急，保管人可以作出必要的處置，但事后應當將該情況及時通知存貨人或者倉單持有人； 7）儲存期間，倉儲物毀損、滅失的，保管人應當承擔違約責任。

存貨人的權利與義務
（1）存貨人的權利 1）倉單提提取倉儲物的見證。存貨人或者倉單持有人在倉單上背書并經保管人簽字或者蓋章的，可以轉讓提取倉儲物的權利； 2）當事人對存儲期間沒有約定或者約定不明確的，存貨人或倉單持有人可以隨時提取貨物，保管人也可以隨時要求存貨人或者倉單持有人提取倉儲物，但應當給予必要的準備時間。
（2）存貨人的義務 1）儲存易燃、易爆、有毒、有腐蝕性、有放射性等危險品或者易變質物品，存貨人應當說明該物的性質、提供有關資料； 2）儲存期間屆滿，存貨人或倉單持有人應當憑倉單提取倉儲物，存貨人或倉單持有人逾期提取的，應當加收倉儲費；提前提取的不減收倉儲費。

違反倉儲合同應承擔
（1）存貨方的違約責任 1）易燃、易爆、有毒等危險物品和易腐物品，必須在合同中注明，并提供必要資料，否則造成貨物毀損或人身傷亡，應承擔賠償責任； 2）因存貨方包裝不合標準，造成貨物損壞的，或因存貨方沒有提供必要的貨物運輸資料，而發(fā)生的貨物品種、質量、數量不符合合同規(guī)定的，均由存貨方自己承擔損失； 3）逾期提貨，除要補交保管費外，還應償付違約金。

（2）保管方的違約責任 1）驗收之后出現貨物品種、數量、質量不符合合同規(guī)定，由保管方承擔責任； 2）在貨物儲存期間，由于保管不善而發(fā)生貨物滅失、缺少、損壞、污染、變質的，要負責賠償損失； 3）對危險品和易腐貨物，沒有按規(guī)定操作或妥善保管，造成損壞的，由保管主負責賠償損失； 4）保管方由于自己的過錯，在簽訂合同之后，造成退倉或不能入庫時，按合同規(guī)定賠償存貨方運費并支付違約金； 5）由保管方負責發(fā)運的貨物沒有按期發(fā)運的，應賠償存貨方逾期交貨的損失，錯發(fā)交貨地點的，除將貨物無償運至到貨地點外，還應賠償存貨方因此而造成的實際損失。

練習思考題：

1、保管合同的主要內容有哪些？
2、當事人的主要權利和義務？
3、保管人承擔的違約責任的情況？
第二十三章 委托、行紀與居間合同
教學要求：
委托合同的法律特征；委托合同的主要內容；當事人的主要權利和義務。行紀合同的法律特征；行紀合同的主要內 容；當事人的主要權利和義務。居間合同的法律特征；居間合同的主要內容；居間合同當事人的主要權利和義務。


第一節(jié) 委托合同
一、概念。委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務的合同。委托合同亦稱“委托合同”。是指雙方當事人約定，一方為他方處理有關事務的合同。 目前，委托合同在我國現實生活中適用范圍較廣，法人、其他組織、公民及他們之間都可簽訂委托合同。

二、基本特征： （1）相互信任，是雙方當事人簽訂委托合同的基礎。委托合同即是委托方與受托方雙方意思表示一致的結果，同時也包含著委托人對受托人完成某項事務的能力和水平的信托，受托人對委托人的了解和承擔義務的意愿。在一般情況下，委托合同簽訂后，受托人應親自處理委托人所委托的有關事務。未經委托人同意或授權不得將所受托事項轉托他人處理。從這點上講，委托合同又具有嚴格的人身特性。 （2）委托合同中的受托人應根據委托人的指令，以委托人的名義和所交納的費用，在授權范圍內從事委托活動，委托人才承認受托人為處理受托事務而產生的行為后果。否則委托人不承擔有關責任。 （3）委托合同視情況簽訂合同，可以是有償的，也可以是無償的，其有償或無償，主要看委托人是否向受托人支付報酬而確定。 （4）委托合同的形式可以是口頭的，也可以是書面的，為了使合同增強嚴肅性，一般應以書面形式。

三、委托合同一般條款：
1、委托人和受托人的名稱（或姓名）及住所。 2、委托標的。也稱委托事項，是指委托人和受托人權利和義務所共同指向的對象，這既可以是具體事物，也可以是利益。 3、受托的權限范圍：在合同中，經雙方協商一致，明確受托人的權限范圍，受托人只能在授權范圍之內從事自己的義務，未經委托人同意擅自從事有關事務，其后果應自己負責。 4、委托事項的具體要求：合同中應明確委托事項的名稱、數量、規(guī)格、質量、完成時間等具體要求。

5、委托期限：是指自委托合同簽字生效之日起，至完成委托事項、全部清結之日止的具體時間，如超越這一期限為逾期。 6、雙方的權利和義務：在合同中應明確委托方與受托方的權利和義務，以便約束雙方按合同規(guī)定，履行自己的職責。
7、報酬支付：如果委托方與受托方簽訂的是有償合同，則應在合同中約定支付報酬的方式、數量、期限等。 8、違約責任：委托合同中應明確規(guī)定違約責任，以便合同一方違約時守約方、仲裁機構改革、人民法院在處理時有所遵循。 9、合同糾紛解決方式：是指委托方和受托方因合同發(fā)生爭議并協商不成時，是通過某仲裁機構解決，還是訴請某法院解決。 10、其他約定事項。

四、委托人的權利與義務
（1）委托人的權利 1）委托人可以特別委托受托人處理一項或者數項事務，也可以概括委托受托人處理一切事務； 2）有償的委托合同，因受托人的過錯給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。 無償的委托合同，因受托人的故意或者重大過失給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失； 3）委托人可以隨時解除委托合同。因解除委托合同給對方造成損失的，除不可歸責于該當事人的事由以外，應當賠償損失。

（2）委托人的義務 1）委托人應當預付處理委托事務的費用。受托人為處理委托事務墊付的必要費用，委托人應當償還該費用及其利息； 2）受托人完成委托事務的，委托人應當向其支付報酬。因不可歸責于受托的事由，委托合同解除或者委托事務不能完成的，委托人應當向受托人支付相應的報酬。當事人另有約定的，按照其約定。

五、受托人的權利與義務
（1）受托人的權利 1）受托人處理委托事務時，因不可歸責于自己的事由受到損失的，可以向委托人要求賠償損失； 2）委托人經受托人同意，可以在受托人之外另行委托第三人處理委托事務。因此給受托人造成損失的，受托人可以向委托人要求賠償損失； 3）受托人可以隨時解除委托合同。因解除委托合同給對方造成損失的，除不可歸責于該當事人的事由以外，應當賠償損失。
（2）受托的義務 1）受托人應當按照委托人的指示處理委托事務。需要變更委托人指示的，應當經委托人同意；而情況緊急，難以和委托人取得聯系的，受托人應當妥善處理委托事務，但事后應當將該情況及時報告委托人；

2）受托人應當親自處理委托事務。經委托人同意，受托人可以轉委托。轉委托經同意的，委托人可以就委托事務直接指示轉委托的第三人，受托人僅就第三人的選任及其對第三人的指示承擔責任。轉委托未經同意的，受托人應當對轉委托的第三人的行為承擔責任，但在緊急情況下受托人為維護委托人的利益需要轉委托的除外；
3）受托人應當按照委托人的要求，報告委托事務的處理情況。委托合同終止時，受托人應當報告委托事務的結果； 4）受托人處理委托事務取得的財產，應當轉交給委托人； 5）受托人超越權限給委托人造成損失的，應當賠償損失； 6）兩個以上的受托人共同處理委托事務的，對委托人承擔連帶責任；


7）因委托人死亡或者喪失行為能力，致使委托合同終止將損害委托人利益的，在委托人的繼承人或者法定代理人或清算組織承受委托事務之前，受托人應當繼續(xù)處理委托事務； 8）因受托人死亡或者喪失行為能力或者破產，致使委托合同終止的，受托人的繼承人、法定代理人或清算組織應當及時通知委托人。因委托合同終止將損害委托人利益的，在委托人作出善后處理之前，受托人的繼承人、法定代理人或清算組織應當采取必要措施。

六、當事人違約應承擔的責任
（1）受托人的責任 1）按照委托人的指令處理有關事務。受托人不得違背委托人的指令，因為受托人按指令所得理的事務是委托人的事務，不得在授權范圍以外從事有關活動。 2）對委托事務要親自處理。受托人接受委托人指令后應親自處理委托事務，不得將受托的事務轉托第三人處理。如遇必須要轉托第三人辦理的，應事先征得委托人同意，否則后果自負。 3）及時向委托人報告事務處理情況。受托人按受委托人指令后，應千方百計完成委托事項，在處理受托事務中，可能會遇到各種情況，因此受托人應及時向委托人報告事務處理的進展情況及有關問題，以使委托人及時了解和掌握完成事務的進度。事務全部辦結合，應盡快向委托人報告處理事務的結果。

4）交付財務和轉移在以利。受托人在處理委托人交辦的事務過程中所收到的物品、孳息及其他財產，應當及時交還給委托人，不得隨意轉移、扣壓、變賣有關物品，否則依法承擔責任。
5）造成損失應予以賠償。受托人因自己的過失，造成違約或產生違法行為而給委托人造成損失的，應依法賠償損失或承擔違約及法律責任。
（2）委托的責任
1）明確委托事項。將委托事項明確告之受托人，并提出具體要求，用語應簡明易懂，防止使用含糊不清、模棱兩可的語言。
2）交付約定費用。為了使受托人順利處理其委托的事務，有時需要用一定數額的費用，委托人應按約定及時予以支付。支付的方式由雙方商定，即可以預付，也可償還。對于受托人為處理約定事務而自己墊付的費用，委托人有不可抗辨支付義務。

3）清償債務。如果受托人超越授權范圍對事務進行處理。委托人對此沒有明確反對，依《民法通則》有關規(guī)定，視為委托人同意，故委托人對受托人在此期間所負的債務，同樣負有清償義務。 4）給付報酬。委托人在受托人完成其委托事務后，應按合同的約定向受托人如數支付報酬。 5）賠償責任。受托人在處理事務過程中，因不可歸責于自己的事由而造成損失的，有權要求委托人賠償損失。


一、行紀合同概念與特征 行紀合同是行紀人以自己的名義為委托人從事貿易活動，委托人支付報酬的合同。行紀合同又稱"信任合同"，是指行紀人受信托人委托，以自己的名義為信托人從事商業(yè)活動而獲取酬金的協議。




二、行紀合同的特征： 1、行紀人應為他人的利益為法律行為。行紀人從事購銷、寄售、儲運、商務活動時，不完全是出于本身的要求，而是應委托人的要求所為。因此，行紀人的法律行為所產生的利益和損失，也應歸屬于委托人。行紀人根據合同規(guī)定為委托人出售或購買的財產，如沒有特別約定的，在出售前或買進后，都應屬于委托人所有，由委托人承擔風險。而行紀人只享有臨時占有權。對這些財產應按約定和規(guī)定的時間轉交給委托人或第三人。因此，行紀人的一切行紀行為，都應站在委托人的利益上考慮其得失。 2、行紀人必須以自己的名義為法律行為。它是行紀合同與委托合同、居間合同的重要區(qū)別之一。行紀人以委托人給付的費用、物品為委托人的利益與第三人簽訂合同，由此產生權利義務關系由行紀人取得并承擔。第三人與委托人之間并不發(fā)生直接的權利義務關系。

3、委托人按規(guī)定或雙方約定向行紀人支付一定數額的報酬，以使行紀人為自己的利益服務。因此，可以說行紀是一種以收取報酬為經濟目的的行業(yè)。 4、行紀人僅限于國家規(guī)定的行紀營業(yè)者，并必須經國家登記機構登記注冊，取得經營資格。其它經濟組織或單位不得實施行紀行為。 依照國際慣例，行紀在任何國家都被限定為一種營業(yè)。這種營業(yè)的特點是按委托人的要求，以自己的名義與第三人訂立有關合同，這就使得行紀人在其行紀事務中同時與他人形成兩種不同的法律關系：一是行紀人與委托人之間的行紀關系；二是行紀人與第三人之間的具體合同關系。但是，由于行紀人是以當事人的身份參予委托人要求的交易行為，自己履行義務并接受對方的給付，這就無形中保障了合同的實現。因此，行紀制度對社會經濟生活起到了一定的促進作用。

三、行紀合同的訂立
行紀合同為“諾成合同”，除法律有特別規(guī)定的外，只要當事人雙方協商一致，合同即告成立。訂立行紀合同，一般應采取書面形式，行紀合同因委托事項（標的）不同，其合同的內容也各有區(qū)別，但總體而言，訂立行紀合同應具備以下主要條款：
（1）明確合同主體
簽訂行紀合同首先應明確合同主體，即委托人與行紀人的名稱（姓名）以及單位、地址、職務（職業(yè)）、聯系電話等。

a.委托事務的種類（合同標的） 委托人委托行紀人要辦的事項。如是寄售還是代購、代銷？并提出具體要求。 b.價格 主要指所行紀的貨物或勞務等價格。行紀事務為代銷代售的，應明確最低或最高費用標準。 c.行紀事務的具體要求 主要指對行紀貨物或勞務的要求。如行紀內容為購銷貨物時，應對貨物的名稱、種類、質量、規(guī)格、型號、數量等有關事項予以明確規(guī)定。如行紀內容是勞務的，其具體要求也應詳細明確?？傊?，具體要求越細越好，防止在具體要求中用那些含糊不清、模棱兩可、容易使人產生誤解的詞語。如一堆、一車、一捆之類用語。 d.酬金.在合同中應明確行紀人應得的酬金數額、給付的時間、地點、方式等。

e.保管責任 在合中應載明委托人要求行紀人在購銷貨物時的保管責任，特別是在寄售貨物時，須對所寄售物品情況詳細明確于合同條款中，除應明確名稱、種類、質量、規(guī)格、型號、數量等外，還應對包裝、瑕疵等情況予以明確規(guī)定。 f.違約責任 行紀合同當事人雙方對違反合同義務各自應承擔的責任和方式應予以明確規(guī)定，以防止發(fā)生合同糾紛守約方、仲裁機構、人民法院處理時無所遵循。 g.合同糾紛解決方式 是指在合同中應約定，當發(fā)生合同糾紛，雙方自行協商不成時，是選擇到某仲裁機構仲裁，還是到法院起訴。

四、委托人的權利與義務
（1）委托人的權利 1）行紀人低于委托人指定的價格賣出或者高于委托人指定的價格買入的，應當經委托人同意。未經委托人同意，行紀人補償其差額的，該買賣對委托人發(fā)生效力。 行紀人高于委托人指定的價格賣出或者低于委托人指定的價格買入的，可以 按照約定增加報酬。沒有約定或者約定不明確，依照法律規(guī)定，法律規(guī)定仍不明確的，該利益屬于委托人。 委托人對價格有特別指示的，行紀人不得違背該指示賣出或者買入； 2）行紀人與第三人訂立合同的，行紀人對該合同直接享有權利、承擔義務。第三人不履行義務致使委托人受到損害的，行紀人應當承擔損害賠償責任，但行紀人與委托人另有約定的除外。


（2）委托人的義務 1）行紀人按照約定買入委托物，委托人應當及時受領； 2）行紀人完成或者部分完成委托事物的，委托人應當向其支付相應的報酬。

五、行紀人的權利與義務
（1）行紀人的權利 1）委托物交付給行紀人時有瑕疲或者容易腐爛、變質的，經委托人同意，行紀人可以處分該物；和委托人不能及時取得聯系的，行紀人可以合理處分； 2）行紀人賣出或者買入具有市場定價的證券或者其他商品，除委托人有相反的意思表示的以外，行紀人自己可以作為買受人或者出賣人； 3）經行紀人催告，委托人無正當理由拒絕受領的，行紀人可以提存委托物； 4）委托物不能賣出或者委托人撤回出賣，經行紀人催告，委托人不取回或者不處分該物的，行紀人可以依法提存委托物； 5）行紀人與第三人訂立合同的，行紀人對該合同直接享有權利、承擔義務； 6）委托人逾期不支付報酬的，行紀人對委托物享有留置權，但當事人另有約定的除外。


（2）行紀人的義務 1）行紀人處理委托事物支出的費用，由行紀人負擔，但當事人另有約定的除外； 2）行紀人占有委托物的，應當妥善保管委托物； 3）第三人不履行義務致使委托人受到損害的，行紀人應當承擔損害賠償責任。但行紀人與委托人另有約定的按照其約定。

六、第三人的權利與義務
（1）行紀人與第三人訂立的合同，第三人知道委托人的，可以選擇委托人或者行紀人作為該合同的相對人，但行紀人與第三人另有約定除外；
（2）行經人和委托人共同與第三人訂立合同，第三人知道其委托關系的，應當由委托人對該合同享有權利、承擔義務，但行紀人與委托人另有約定的除外。第三人不知道其委托關系的，應當由行紀人和委托人共同對該合同享有權利、承擔義務。

七、委托人與行紀人的責任
（1）委托的責任 1）委托人有權要求行紀人按照自己的指令為法律行為； 2）委托人發(fā)現行紀人違反了合同約定時，有權拒絕接受因行紀人的行為所產生的任何法律后果； 3）委托人發(fā)現行紀人違反了合同約定時，有權拒絕支付酬金和償還費用； 4）委托人發(fā)現其委托的行紀人因違約行為而使財產或利益遭受損失時，有權請求賠償； 5）委托人有向行紀人支付酬金的義務； 6）委托人有向行紀人償還費用的義務； 7）委托人有接受行紀人的給付，并承擔行紀人轉交而來財產履行的義務。

（2）行紀人的責任 1）行紀人有人報酬請求權。行紀合同屬有償服務合同，行紀人的報酬請求權是有條件的，其條件必須是在行紀人完成委托人委托的事務后，才有權請求給付報酬。完成委托人委托的事務，不僅指行紀人根據委托人的要求與第三人達成協議或簽訂了合同，而且還必須是在該合同的相對人已實際履行了給付義務后，這時行紀人才有權請求給付報酬。如果合同因行紀人的原因致使第三人無法給付時，行紀人則喪失報酬請求權。但由于委托的原因導致合同無法履行的，行紀人仍有報酬請求權。

2）行紀人有費用償還請求權。行紀人的費用償還請求權與報酬請求權的條件相同。行紀人請求償還費用是以所行紀的事務已經按委托人之意圖或合同約定完成為條件的，但如果行紀人與第三人訂立的合同沒有履行，并不是由于行紀人的原因造成時，行紀人雖然失去報酬請求權，但仍應有費用償還請求權。 3）行紀人有介入權。行使介自主權 必須具備兩個條件：一是委托事務必須是以購銷活動為內容，其所購銷的商品或財物必須有市價可依，或得到委托人的認可；二是在合同中無反對此類行為的約定。具備這兩個條件行紀人才能行使這一權利。 4）行紀人有拍賣提存權。拍賣提存權的行使必須具備兩個條件，缺一不可：一是必須是委托人拒絕受領；二是行紀人指定期限催告委托人受領。為避免損失的擴大方可行使這一權利。

5）行紀人有遵從委托人指令的義務，行紀人必須在委托人指令及授權范圍內為法律行為。 6）行紀人必須以自己的名義，直接從事委托人指定的法律行為。 7）行紀人有遵守指定價格的義務。但在合同履行中遇有價格變動，應及時協商變更。 8）行紀人有暫時保管財物的義務。 9）行紀人有及時向委托人報告、通報情況的義務。行紀人就受托的有關事項、在處理過程中的情況，應及時向委托人通報，以便使委托人加以監(jiān)督并做出決策。






第三節(jié) 居間合同
一、居間合同概念和特征
居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務，委托人支付報酬的合同。居間合同又稱“中介合同”。是指居間人為委托人和第三人提供訂約的機會或充當介紹人而取得報酬的協議。 在居間合同關系中，一方為委托人，另一方為居間人。


二、居間合同的特征： （1）居間人是按照委托人的指令、委托業(yè)務的范圍和具體要求進行業(yè)務活動的。
（2）居間人聯系介紹活動的目的是為了使委托人和第三人之間訂立合同，并為此創(chuàng)造條件，但居間人不參予合同的訂立，不是合同的當事人，也不是任何一方代理人。
（3）居間合同是有償合同。居間合同應明確規(guī)定當事人雙方的權利和義務。根據合同規(guī)定，委托人應在居間活動取得一定成果后，向居間人支付一定的報酬和從事居間活動所支付的費用。

（4）居間人必須恪守誠信用的原則，忠實于委托人的利益，在法律許可范圍內從事活動，認真負責地執(zhí)行委托人的委托任務，積極協助雙方當事人成交，不得弄虛作假，與第三人串通欺騙委托人，因此給委托方造成損失的，應承擔賠償責任。
（5）居間人可做為中間人，來往于委托人與對方當事人之間，傳達對方意思，撮合雙方簽訂合同，居間人不得參予委托人與第三人的個體商洽活動，這也是居間合同與行紀合同之間的重要區(qū)別。

三、居間人的權利和義務
（1）居間人的權利 1）有獲得報酬的權利。居間合同是有償的服務合同，居間人履行了自己的義務，為了當事人提供簽訂合同的機會或充當了介紹人，依據居間合同規(guī)定有權要求獲得報酬； 2）有要求得到費用補償的權利。居間人尋找或提供簽約機會，介紹當事人簽訂合同，有時要支付一定的費用，可依據居間合同的約定，有權要求委托人予以補償這些費用。

（2）居間人的義務 1）實事求是地提供簽約條件，妥善完成委托人交辦的任務。居間人應如實地向委托方和第三人提供相間的要求及信息，努力促使雙方達成協議； 2）居間人應當就有關訂立合同的事項向委托人如實報告。 居間人故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況，損害委托人利益的，不得要求支付報酬并應當承擔損害賠償責任。

四、委托人的權利和義務
（1）委托人的權利 1）有權要求居間人按合同約定實施居間行為。居間人必須按照合同規(guī)定和約定事項及要求，為委托人尋找簽訂合同的機會，如居間人不能履行其約定義務，委托人有權拒絕支付酬金； 2）有權要求居間人賠償因其違約行為而造成的損失。如果由于居間人的不實報告或隱瞞實情，造成委托人利益受到損害，委托人有權要求居間人因其違約行為而所受的損失予以賠償，或終止合同。

（2）委托人的義務 1）有向居間人支付酬金的義務。做為委托人，在居間人完成居間事務并取得成效時，應依據合同約定，向居間人支付報酬； 2）有償付費用的義務，當居間人按合同約定為委托人尋找到訂立合同的機會和有效介紹活動后，對于此間所開銷的合理費用應按合同約定的數額支付給居間人。

五、訂立居間合同應具備主要條款
1、當事人主體：居間合同應明確雙方當事人的詳細名稱或姓名、住所。 2、居間合同的標的：主要指委托人和居間人在居間合同中委托的居間事項 3、期限：是指居間合同履行期限，即生效及終止日期。 4、居間事項的種類；是指為了某項財務或利益的類別及范圍。 5、酬金的給付：居間合同中應明確規(guī)定酬金的數額、給付方式、時間、地點等。 6、費用的負擔：合同中應明確規(guī)定屬于哪一類費用應由哪一方承擔。 7、違約責任：居間合同中應明確規(guī)定違約方應承擔責任的具體方式，以便守約方、仲裁機構、人民法院在處理違約責任時有所遵循。

8、合同糾紛解決方式：是指在合同中約定，當發(fā)生合同糾紛雙方自行協商不成時，是選擇到仲裁機構仲裁，還是到法院訴訟。
9、其它約定事項。



練習思考題：
1、委托合同有何特征？
2、委托合同的主要內容有哪些？
3、當事人的主要權利和義務？
4、行紀合同的主要內容？
5、行紀合同與委托合同的區(qū)別？
6、行紀合同當事人的主要權利和義務。
7、居間合同與行紀合同的區(qū)別？
8、居間合同的主要內容有哪些？
9、當事人的主要權利和義務？


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2010-7-1

債權法-教學實施方案