實施“代建制”的法律問題主要包括：代建制的含義、政府投資項目實行代建制的范圍、代建制組織管理、代建單位的資格條件及選擇、代建合同的性質(zhì)、代建合同三方的權(quán)利義務(wù)、代建項目組織實施程序、代建項目建設(shè)管理的監(jiān)督檢查等。
一、目前政府投資項目的管理模式、弊端及其成因
傳統(tǒng)的項目管理模式通常有以下幾種類型：
１、臨時性管理機構(gòu)。特點是建立工程項目指揮部，作為政府的項目業(yè)主，負(fù)責(zé)對項目的全過程管理。
２、專業(yè)性管理機構(gòu)。政府或事業(yè)單位成立項目管理部門或委托企業(yè)代行業(yè)主職責(zé)，對政府項目進(jìn)行管理。
３、項目法人制度。這種方式是應(yīng)國家發(fā)改委１９９６年通知的要求，一般在經(jīng)營性的基礎(chǔ)設(shè)施項目中實行。在項目策劃時根據(jù)項目內(nèi)容，指定相關(guān)政府部門利用已有或新建國有或國有控股公司承擔(dān)項目法人職責(zé)。這類法人既承擔(dān)項目建設(shè)管理職責(zé)，又承擔(dān)項目建成后的營運管理職責(zé)。
上述模式為當(dāng)時體制下的政府項目管理作出了貢獻(xiàn)，但在實踐中弊端也日益顯露：
１、專業(yè)知識缺乏，工程隱患多
項目的領(lǐng)導(dǎo)人一般都由單位或行政的領(lǐng)導(dǎo)擔(dān)任，人員參差不齊，缺乏必要的法律、經(jīng)濟、合同等管理知識和管理經(jīng)驗。
２、機構(gòu)設(shè)置重復(fù)與人才浪費嚴(yán)重
大量組建臨時項目管理班子，一方面是機構(gòu)設(shè)置重復(fù)，另一方面是隨著項目完工而解體，或融入項目建成后的運營管理主體中，使得專業(yè)化的項目管理人才被浪費。
３、“三超”問題突出
傳統(tǒng)模式下，“超投資、超規(guī)模、超標(biāo)準(zhǔn)”原因，表面是專業(yè)管理經(jīng)驗不足，深層次的原因在于，項目使用單位、承建單位與監(jiān)理單位都是“三超”受益者。
４、腐敗滋生蔓延
“投資、建設(shè)、管理、使用”四位一體的模式，無制約、不透明，在建設(shè)施工、材料設(shè)備采購等環(huán)節(jié)易出現(xiàn)腐敗。
二、代建制的概念、運作模式
政府投資項目“代建制”，就是指政府通過招標(biāo)的方式，選擇具有獨立法人資格的專業(yè)項目管理公司（以下簡稱代建單位），代理建設(shè)單位負(fù)責(zé)有關(guān)工程項目建設(shè)的前期和實施階段的工作（或提供咨詢服務(wù)）。嚴(yán)格控制項目投資、質(zhì)量和工期，項目建成后交付使用單位的制度。
代建期間代建單位按照合同約定代行項目建設(shè)的投資主體職責(zé)。其工作性質(zhì)為工程建設(shè)管理和咨詢，其單位性質(zhì)是企業(yè)，其盈利模式是收取代理費、咨詢費、從節(jié)約的投資中提成，其風(fēng)險是承擔(dān)相應(yīng)的管理、咨詢風(fēng)險、不承擔(dān)具體的工程風(fēng)險，類似于會計師事務(wù)所只承擔(dān)審計風(fēng)險，不承擔(dān)企業(yè)做假帳所引發(fā)的全部風(fēng)險。實踐中運作模式有：
１、政府專業(yè)代建公司模式
即由政府指定的項目管理公司，對指定項目實行代理建設(shè)，按企業(yè)經(jīng)營管理。優(yōu)點是政府意愿可以較好地實現(xiàn)。缺點是代建單位具有壟斷性，容易與使用單位串通，造成概算的不科學(xué)，并且由于缺乏競爭，管理力度和水平不能得到提高。
２、政府專業(yè)管理機構(gòu)模式
由政府成立代建管理機構(gòu)，按事業(yè)單位管理，對所有政府投資實行代理建設(shè)。優(yōu)點是方便協(xié)調(diào)建設(shè)中的各種問題，政府易于管理。缺點在于要新設(shè)機構(gòu)，并且政府管理機構(gòu)無法承擔(dān)超概算責(zé)任。
３、項目管理公司競爭代建模式
由政府設(shè)立準(zhǔn)入條件，符合條件的均可參與項目代建的競爭，由政府通過招標(biāo)擇優(yōu)選擇。優(yōu)點是引入競爭，避免指定做法的不科學(xué)、發(fā)生權(quán)力尋租，并可降低投資。缺點是政府主管部門必須具有較強的經(jīng)濟、法律、技術(shù)專業(yè)技術(shù)能力，方可與專業(yè)公司進(jìn)行代建談判事宜，并避免代建公司的索賠和追加資金。
實行“代建制”的關(guān)鍵在于選擇具有專業(yè)素質(zhì)的代建單位、用合同管理代替行政管理。從性質(zhì)上講，代建單位是企業(yè)，如果是“鎖定”的行政隸屬關(guān)系，會激勵不足，約束不力。而如果缺乏公開競爭，代建單位具有壟斷性，同樣存在激勵和約束問題，并且容易產(chǎn)生腐敗尋租現(xiàn)象。因此，項目管理公司競爭代建模式是較優(yōu)的選擇。
三、代建制當(dāng)事人各方之間的法律關(guān)系
投資方關(guān)注的是項目整體的投融資效率和效益，而代建單位則專注于項目建設(shè)實施工程的效率和效益，使用單位關(guān)注的是項目建成后的質(zhì)量、性能。投資方負(fù)責(zé)投融資，代建單位負(fù)責(zé)建設(shè)管理。為了實現(xiàn)責(zé)權(quán)利統(tǒng)一，從資產(chǎn)所有權(quán)來看，投資方具有資產(chǎn)的歸屬權(quán)、使用權(quán)、控制權(quán)、收益權(quán)和處置權(quán)。實行代建制需要將投資方的部分權(quán)利轉(zhuǎn)移到代建人，即將資產(chǎn)的控制權(quán)從所有權(quán)中分離，即代建單位具有與勘察設(shè)計、施工承包商的依法招標(biāo)投標(biāo)、合同談判簽訂權(quán)等、付款控制權(quán)、關(guān)鍵（重要）設(shè)備、材料確定權(quán)、合同索賠權(quán)。當(dāng)然為減少投資風(fēng)險，投資部門應(yīng)對上述代建人行為具有否決權(quán)，以維護政府的投資效益。代建制中三方各自的職責(zé)：
１、政府投資部門的權(quán)利義務(wù)
①審批審核
審批項目可行性研究報告，初步設(shè)計，審核設(shè)計規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)預(yù)算。
②計劃督促
下達(dá)投資計劃、安排建設(shè)資金、按計劃及時撥付資金。
③稽查工程規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)及實施過程中的重大變更和資金調(diào)整計劃，協(xié)調(diào)工程建設(shè)中的重大問題。
④依法監(jiān)督
對建設(shè)過程中項目管理公司依法監(jiān)督、查處違規(guī)現(xiàn)象。
２、項目管理公司的權(quán)利義務(wù)
①在政府委托的職責(zé)范圍內(nèi)對項目建設(shè)進(jìn)行全方位、全權(quán)制、全責(zé)制的管理。
②在項目策劃、方案設(shè)計、前期準(zhǔn)備、工程預(yù)算、施工單位的招標(biāo)選定及材料設(shè)備的采購等整個建設(shè)過程中，對項目的投資、質(zhì)量和工期進(jìn)行專業(yè)化控制與管理。
③負(fù)責(zé)對建設(shè)資金進(jìn)行管理，保證建設(shè)資金控制專用，并接受政府有關(guān)部門的審查和監(jiān)督。
３、項目使用單位的權(quán)利義務(wù)
①提出功能要求
根據(jù)本單位的實際需要及發(fā)展規(guī)劃提出項目建議書，在項目方案設(shè)計階段提出項目的具體使用條件、建筑物的功能要求，有關(guān)專業(yè)、技術(shù)對建筑物的具體要求和指標(biāo)。
②協(xié)助配合并參與監(jiān)督
在完成項目立項后，及時向項目管理公司辦理前期工作移交手續(xù)并協(xié)助做好工程建設(shè)過程中涉及有關(guān)部門和單位的相關(guān)工作，為工程創(chuàng)造良好的外部條件。在建設(shè)過程中提出意見和建議，并監(jiān)督代建單位的行為，參與工程驗收，負(fù)責(zé)接收竣工建筑物及其使用和維護。
四、代建制需要理順的幾個法律問題
１、代建制與項目法人責(zé)任制的關(guān)系
國家發(fā)改委１９９６年《關(guān)于在工程建設(shè)項目中實行項目法人責(zé)任制的暫行規(guī)定》要求，在經(jīng)營性的基礎(chǔ)設(shè)施項目中一般實行項目法人責(zé)任制的，項目法人是法律意義上的建設(shè)單位。因此，在具體工作關(guān)系上，代建單位、項目法人、投資公司（或政府有關(guān)部門）存在密切關(guān)系。
２、與基本建設(shè)的財務(wù)管理規(guī)定的“建設(shè)單位管理費”的關(guān)系
２００２年９月２７日，財政部下發(fā)的《基本建設(shè)財務(wù)管理規(guī)定》明確建設(shè)單位管理費是階段性、局部性的費用，不包括從項目立項起至開工之日的前期工作的管理費用，不包含在原單位發(fā)工資的工作人員工資、基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險費和失業(yè)保險費。
項目代建費應(yīng)包括代建單位在項目前期、建設(shè)準(zhǔn)備、實施、驗收階段發(fā)生的成本、應(yīng)交的稅費（如營業(yè)稅及附加、所得稅）和合理的利潤。因此代建費只是項目代建費的一個組成部分（大致相當(dāng)于實施階段的成本），而不是全部。項目代建費確定的標(biāo)準(zhǔn)和方法可以：在代建單位招標(biāo)過程中，明確要求投標(biāo)單位在投標(biāo)書中詳細(xì)列出費用明細(xì)及取費依據(jù)，并請評標(biāo)專家就代建費作出專項評審。但要注意防止惡意競爭，低于成本中標(biāo)現(xiàn)象。
３、項目代建階段宜界定為：從項目批復(fù)立項至保修期結(jié)束
按一般工程建設(shè)慣例，項目在竣工交付后，還有一年左右的保修期。如此安排，一方面便于施工合同的甲方（代建單位）和乙方（施工單位）完整地履行各自的權(quán)利和義務(wù)；另一方面，便于使用單位在代建單位的指導(dǎo)下，逐步熟悉并掌握建成項目的正確使用和管理要求。
代建階段不宜進(jìn)一步細(xì)分。實際操作過程中，若將代建階段再細(xì)分為前期工作代建和實施代建，首先不便于代建單位的統(tǒng)籌規(guī)劃，在基本建設(shè)的規(guī)律的基礎(chǔ)上，最充分的發(fā)揮代建管理的作用。其次，不利于培育項目管理這個市場主體。一個完整的項目是從項目的前期研究一直到項目后評價。項目管理需要將價值工程理論和壽命周期成本理論的應(yīng)用貫穿項目的始終。再次，不便于強化對政府投資的管理，難以追溯違約責(zé)任。
４、合同模式問題
投資主管部門、項目管理單位、項目實施單位（設(shè)計、施工、供貨單位）之間的合同模式有兩種。
在模式１中，政府部門直接和項目管理單位、項目實施單位簽訂合同。這種情況下，代建單位與實施單位只有管理關(guān)系，項目管理公司的合同費用一般按照項目總投資的百分比來計算。這種收費方式就無法使代建單位對整個項目的投資進(jìn)行有效地控制。因此，最好約定：假如超出概算，則超出部分由項目管理公司承擔(dān)，假如比概算有節(jié)余，則項目管理單位可以在節(jié)余部分進(jìn)行提成。
投資主管部門和代建單位簽訂委托－代理合同，項目單位再與其它施工單位（設(shè)計、施工、供貨）簽訂合同。這種情況下，項目管理單位與實施單位既有管理關(guān)系又有合同關(guān)系，比較有利于項目的管理。但代建單位容易以賺取合同差價為目的，并且，投資主管部門處于信息不對稱的一面。因此，投資主管部門在簽訂合同時，應(yīng)明確所有建設(shè)的內(nèi)容，以有效地簽訂承包合同。
五、對代建制立法的幾點建議
１、提高代建制立法的位階
２、規(guī)定關(guān)于代建制的總的指導(dǎo)原則
３、對代建制的含義進(jìn)行立法上的界定
４、建立“代建單位”資質(zhì)確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)和主管機構(gòu)，明確其職責(zé)范圍，如確定代建制的行業(yè)范圍、負(fù)責(zé)全省范圍內(nèi)代建單位的統(tǒng)一管理。鑒于“代建制”的固有特征，建議該主管機構(gòu)由國家發(fā)改委會同建設(shè)廳等相關(guān)單位聯(lián)合設(shè)立
５、規(guī)定“代建制”運行的程序。從原則邁向制度構(gòu)建。
６、明確“代建合同”的法律性質(zhì)，明確共有的基本條款。

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