上?？萍级麻L張杰觸雷
日前，上海科技（600608）前董事長張杰被上海市公安局經(jīng)偵總隊依法實施刑事拘留。同時被拘留的還有顧群，后者曾任上?？萍即蠊蓶|南京斯威特集團財務負責人。
消息稱，雖然尚不清楚張杰、顧群被拘留的具體原因，但估計應與斯威特對上?？萍嫉木揞~占款有關。它可能由此成為新刑法實施后，上市公司高管因侵占上市公司資金受到刑法制裁的第一案。
今年6月29日公布并施行的《刑法修正案（六）》規(guī)定，上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員違背對公司的忠實義務，利用職務便利，操縱上市公司致使上市公司利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；致使上市公司利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑并處罰金。
根據(jù)注冊會計師的專項審計報告，截至今年4月，南京斯威特集團及關聯(lián)方占用上海科技資金已達到5.98億元；張杰擔任董事長期間，已披露的占款數(shù)額為3.68億元。
2004年底，上?？萍计煜律虾Ｒ酌劳ㄐ艑崢I(yè)有限公司陷入困境后，上?？萍紨財嗔丝毓勺庸灸暇掝l科技有限公司與易美通信的關系。當時披露的5份有關股權轉讓事項的協(xié)議，其中3份是延期披露的，尤其是2003年11月27日的協(xié)議，拖了一年之久才見天日。張杰因此在2005年1月受到上證所公開譴責。 譴責公告中提到，上述股權轉讓事項由張杰直接決策，沒有提交公司董事會討論，也未及時告知公司并予以披露。
據(jù)上證所調查，2005年11月上?？萍加殖霈F(xiàn)信息披露違規(guī)，隱瞞了斯威特所屬關聯(lián)企業(yè)占用上?？萍?.68億元資金的事實。上證所再次決定對上海科技和原董事長張杰予以公開譴責，同時公開認定張杰不適合擔任上市公司董事。

Crack down heavily on occupying fund
重拳制裁侵占上市公司資金
2006年6月29日，全國人大常委會公布并實施《刑法修正案（六）》，該修正案增加了一些新設罪名，加大了對證券市場犯罪的打擊力度。
上?？萍荚麻L張杰被拘一案尚處于刑事偵查階段，涉嫌被捕罪名也尚不清楚，但毫無疑問的是，張杰被刑拘與其所任職公司的大股東南京斯威特集團對上?？萍嫉木揞~資金占用不無關系。
盡管張杰的違法行為發(fā)生在新刑法實施之前，盡管法律沒有對新刑法施行前已發(fā)生的且未經(jīng)審判或判決未確定的犯罪行為是否適用《刑法修正案（六）》作出明確規(guī)定，但從司法審判實踐來看，對舊法沒有規(guī)定的違法或犯罪行為，而新法作出了明確規(guī)定的，原則上適用新法。因此，《刑法修正案（六）》對于發(fā)生在該法實施以前但還未審判的犯罪行為還是適用的。
此前，香港東區(qū)法院對黃宏生案作出判決，黃宏生獲罪6年。但香港法律體系屬于英美法系，與內地司法體系不同，對張杰一案的審理沒有參照意義。

投資者如何索賠
如果上海科技的中小股東因公司高管或控股股東的違法行為遭受經(jīng)濟損失，可以依據(jù)最高人民法院《關于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）的有關條款進行索賠。
依據(jù)《規(guī)定》，證券市場民事賠償是有一定條件的，只有符合下列條件才有可能索賠成功。
一、在兩年的民事訴訟時效內，投資人可以自己受到虛假陳述侵害為由，依據(jù)有關機關的行政處罰決定或者人民法院的刑事裁判文書，提起虛假陳述證券民事賠償訴訟。訴訟方式可選擇單獨訴訟或者共同訴訟方式提起訴訟，既可選擇上市公司發(fā)起人、控股股東等實際控制人，也可選擇發(fā)行人或者上市公司作為被告起訴。
二、關于虛假陳述的認定，是指信息披露義務人違反證券法律規(guī)定，在證券發(fā)行或交易過程中，對重大事件作出違背事實真相的虛假記載、誤導性陳述，或者在披露信息時發(fā)生重大遺漏、不正當披露信息的行為。
三、根據(jù)《規(guī)定》，原告必須證明被告的虛假陳述與本起損害結果之間存在法律上因果關系，這是認定侵權行為的必要條件。
四、賠償范圍與損失的計算。按照《規(guī)定》，虛假陳述行為人在證券發(fā)行市場導致投資人損失承擔民事賠償責任的范圍，是返還和賠償投資人所繳股款及銀行同期活期存款利息；在證券交易市場導致投資人損失承擔民事賠償責任的范圍，是投資人因虛假陳述實際發(fā)生的損失。
而對于損失的計算，是在損失計算的合理期間確定后，采用投資差額損失計算方法，根據(jù)投資人不同時間賣出或持有證券的情況，按《規(guī)定》條款的計算方法，以及證券市場特殊情況下的計算方法，計算得出投資人因虛假陳述造成的損失金額。
完備的證券市場法律制度，不僅可以使侵權行為人受到行政或者刑事責任制裁，而且通過追究侵權行為人民事賠償責任，可以有效地規(guī)范市場參與人的行為，充分保護投資人合法權益，保障證券市場健康運行，增強民間投資者對證券市場的投資信心。

證券市場監(jiān)管不應手軟
針對頻繁發(fā)生的上市公司大股東及其關聯(lián)方侵占上市公司資金問題，近年來，監(jiān)管部門出臺了一系列清欠舉措，足可看出監(jiān)管部門的良苦用心。
同時，我們注意到管理部門對南京斯威特集團侵占上?？萍假Y金的行為，對相關責任人的處罰仍舊是不痛不癢的“公開譴責”，這讓持有上市公司股票的中小股民們感到失望。
我國證券市場仍屬于新興市場，正處于規(guī)范和轉軌時期，在市場規(guī)范和運行機制方面存在著一些不應忽視的缺陷，侵權行為也時有發(fā)生。因此，相關部門必須加大監(jiān)管力度，不僅應當依法追究行為人的行政或者刑事責任，而且責任人也應當對受其侵害的投資人承擔相應的民事賠償責任。
近期發(fā)生的*ST龍昌、上?？萍?、*ST三農(nóng)等上市公司資金占用方的責任人均因涉嫌挪用資金罪和侵占上市公司資金罪被刑拘或被逮捕，但這些還不能彌補中小股東經(jīng)濟上的損失和給他們心理上帶來的傷害。監(jiān)管部門應以《刑法修正案（六）》的實施為契機，細化《刑法修正案（六）》配套執(zhí)行措施，督促上市公司充分運用法律武器，進一步加大清欠力度，以維護公司和中小股東合法權益，為中國資本市場的健康發(fā)展創(chuàng)造條件。

杜玉忠 北京鑫興律師事務所律師

黃宏生獲罪六年

7月13日，香港東區(qū)法院對創(chuàng)維數(shù)碼（0751.HK）大股東、原董事會主席黃宏生侵占上市公司款項作出了判決。判決稱，黃宏生及其兄弟黃培生，在2000年11月1日至2004年10月31日期間，串謀其母羅玉英及王鵬，偷竊一筆屬于創(chuàng)維網(wǎng)絡公司的逾220萬港元款項及另一筆屬于創(chuàng)維數(shù)碼的款項，涉及款額逾4800萬港元。另外，黃宏生還被指控在2001年1月2日至6月27日期間，串謀羅玉英偷竊一筆屬于創(chuàng)維集團的50萬港元款項。最終，黃宏生獲罪六年。
黃宏生僅以對旗下公司4800萬港元的資金占用而獲罪6年，此案被認為給內地的司法審判上了很好的一課，對A股上市公司大股東任意挪用上市公司資金應該起到警示作用。

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