近年關(guān)于反商業(yè)賄賂立法的呼聲不斷，但是此項(xiàng)立法進(jìn)展并不像善良的人們期盼的那樣呼之即出，實(shí)踐中社會(huì)對(duì)商業(yè)賄賂犯罪查處的總體成效也不甚理想。其中的原因是復(fù)雜的，沒(méi)有選準(zhǔn)突破口，人們的認(rèn)識(shí)很難趨向一致是一個(gè)重要的方面。我以為，以反不正當(dāng)管理作為反商業(yè)賄賂的突破口，有助于各方取得共識(shí)，推動(dòng)反商業(yè)賄賂的深入進(jìn)行。

　　反商業(yè)賄賂有一個(gè)價(jià)值指向的具體化問(wèn)題

　　反商業(yè)賄賂不是一個(gè)新問(wèn)題，然而它嚴(yán)重到需要單獨(dú)立法來(lái)對(duì)待的問(wèn)題卻懸而難解。通過(guò)對(duì)德普事件的研究，南開(kāi)大學(xué)國(guó)際經(jīng)濟(jì)法研究所所長(zhǎng)程寶庫(kù)等專家從2005年5月份開(kāi)始呼吁對(duì)反商業(yè)賄賂進(jìn)行立法，反商業(yè)賄賂的立法2006年春以來(lái)也列入了有關(guān)部門的重要日程?？梢钥隙](méi)有人會(huì)公開(kāi)反對(duì)反商業(yè)賄賂的大方向，但是在復(fù)雜的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中倡導(dǎo)和保護(hù)公平公正的競(jìng)爭(zhēng)，具體做法比理想化的設(shè)想更為重要，在操作層面上就具體行為是否涉嫌和屬于商業(yè)賄賂不難提出異議，例如某種涉嫌商業(yè)賄賂的行為可以證明是為了加快官員例行職權(quán)的行使不得已而為之，以市場(chǎng)環(huán)境和商業(yè)慣例為由進(jìn)行抗辯等等。正是在類似的問(wèn)題上，反商業(yè)賄賂的立法設(shè)計(jì)遭遇到了尷尬。為了把良好的愿望變成正義的力量，必須解決相關(guān)“技術(shù)”性難題，使反商業(yè)賄賂的價(jià)值指向具體化：

　　解決反商業(yè)賄賂在整個(gè)法律體系中的協(xié)調(diào)問(wèn)題，既要克服現(xiàn)有立法的缺陷又要做到自身相對(duì)完備。實(shí)行市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)以來(lái)，在我國(guó)的法律體系中不是沒(méi)有反商業(yè)賄賂的相關(guān)法條，并非沒(méi)有禁止性的法規(guī)，只是隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展，商業(yè)賄賂的表現(xiàn)更為復(fù)雜，更加難以識(shí)別。反商業(yè)賄賂對(duì)原有法律規(guī)定的執(zhí)行也暴露出一定的缺陷，例如狹義的商業(yè)賄賂應(yīng)當(dāng)是行賄，而實(shí)際上的打擊對(duì)象更多的是受賄。行賄者行賄情節(jié)嚴(yán)重遭受制裁時(shí)往往顯得很無(wú)奈，還會(huì)受到相當(dāng)程度的同情，單位行賄與個(gè)人行賄有是難以區(qū)分，執(zhí)法人員在進(jìn)行商業(yè)賄賂的調(diào)查取證時(shí)也難以得到所在單位的配合等等。另外，商業(yè)行賄和企業(yè)正常的“折扣”、“公關(guān)”因素有時(shí)同時(shí)并存，打擊的力度難以把握。類似的問(wèn)題不解決，制定反商業(yè)賄賂的單行法規(guī)也就沒(méi)有實(shí)際意義。也就是說(shuō)，我們必須將商業(yè)賄賂的行為具體到對(duì)企業(yè)和企業(yè)管理者的行為認(rèn)定上來(lái)。

　　解決反商業(yè)賄賂與國(guó)際立法“接軌”的問(wèn)題，既要維護(hù)市場(chǎng)誠(chéng)信又要體現(xiàn)中國(guó)的國(guó)情。2003年底，包括我國(guó)在內(nèi)的120多個(gè)國(guó)家簽署了《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》，該《公約》應(yīng)當(dāng)比國(guó)際慣例有更強(qiáng)的約束力。我國(guó)既然認(rèn)可了這個(gè)公約，就需要在立法上與之“接軌”；但是在實(shí)踐中必須從我國(guó)的國(guó)情出發(fā)，不能“貪大求洋”。美國(guó)的《海外反賄賂法》、德國(guó)的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的有效執(zhí)行雖然也令人瞻目，但也與它們的國(guó)情有關(guān)，我們不能機(jī)械照搬。美國(guó)的公司制度與德國(guó)的公司制度不同，分別代表了兩個(gè)不同的公司模式，前者沒(méi)有監(jiān)事會(huì)但外部監(jiān)督機(jī)制相對(duì)完善，后者設(shè)有監(jiān)事會(huì)且工會(huì)的力量不可低估。而我國(guó)的公司制度則是這兩個(gè)模式的混合體，其中又有“廠長(zhǎng)負(fù)責(zé)制”的慣性，因而我國(guó)在反商業(yè)賄賂方面必須兼取美國(guó)《海外反賄賂法》、德國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的長(zhǎng)處，把反商業(yè)賄賂的著力點(diǎn)直接指向管理層，指明反商業(yè)賄賂的主要打擊對(duì)象。

　　解決反商業(yè)賄賂的覆蓋面和持久性的問(wèn)題，既要維護(hù)國(guó)家利益又需維護(hù)企業(yè)相關(guān)主體的利益。2006年春以來(lái)，在中央的統(tǒng)一部署下，各個(gè)地區(qū)各個(gè)部門加大了反商業(yè)賄賂的力度，但也有人認(rèn)為這只是“三分鐘熱度”，難以持久。這種擔(dān)心不是沒(méi)有道理的，因?yàn)橄嚓P(guān)職能部門自身的資源有限，難以在短期內(nèi)徹底根除商業(yè)賄賂。而且商業(yè)賄賂的存在可能會(huì)刺激一個(gè)地區(qū)一個(gè)部門的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，受到部門保護(hù)或地方保護(hù)，這就更使得反商業(yè)賄賂舉步維艱。解決這個(gè)問(wèn)題的一個(gè)重要途徑是將反商業(yè)賄賂的保護(hù)對(duì)象具體化，國(guó)外可資借鑒的做法是依靠“第三方”的力量，例如德國(guó)非常注意發(fā)揮商業(yè)保險(xiǎn)公司的作用。在德國(guó)，參加醫(yī)療保險(xiǎn)的患者的醫(yī)藥費(fèi)，最終由保險(xiǎn)公司支付，如果醫(yī)生為拿回扣給病人開(kāi)大藥方，或者醫(yī)院所進(jìn)醫(yī)療器械價(jià)格異常，必然增加患者看病成本，保險(xiǎn)公司就要為此多掏錢。保險(xiǎn)公司為了自己的商業(yè)利益，就想盡一切辦法監(jiān)督醫(yī)院，以避免自己多支付醫(yī)療費(fèi)。利益的因素促使德國(guó)的保險(xiǎn)公司在反醫(yī)療領(lǐng)域商業(yè)賄賂中，發(fā)揮著非常重要的作用。我們可以將這種做法拓展成充分利用企業(yè)相關(guān)利益主體的思路，例如發(fā)揮股東在反商業(yè)賄賂中既維護(hù)自身利益的積極性，從而將反商業(yè)賄賂的保護(hù)對(duì)象具體化。

　　以反不正當(dāng)管理作為反商業(yè)賄賂的突破口正可以解決上述具體化的問(wèn)題，以反不正當(dāng)管理作為反商業(yè)賄賂的突破口可以使得反商業(yè)賄賂的立法和執(zhí)法有一個(gè)基本的聚焦點(diǎn)、立足點(diǎn)和出發(fā)點(diǎn)。

　　從不正當(dāng)管理的源頭扼制商業(yè)賄賂

　　在商業(yè)賄賂中，無(wú)論行賄還是受賄，都是利用自己的職務(wù)行為進(jìn)行的，雙方需要在“管理”的過(guò)程中完成交易或成交，只不過(guò)他們都是在進(jìn)行不正當(dāng)?shù)墓芾怼２徽?dāng)?shù)墓芾硪怨芾淼拿x組織實(shí)施和進(jìn)行商業(yè)賄賂，使得商業(yè)賄賂披上了合法的外衣，可以說(shuō)是商業(yè)賄賂的罪惡淵藪。反商業(yè)賄賂以反不正當(dāng)管理為實(shí)破口，就是從源頭上治理商業(yè)賄賂，既可以正本清源，又可以達(dá)到標(biāo)本兼治的效果。

　　它有利于體現(xiàn)反商業(yè)賄賂為經(jīng)濟(jì)建設(shè)服務(wù)的精神。執(zhí)法機(jī)關(guān)查處商業(yè)賄賂時(shí)總會(huì)遭到一些阻抗，阻抗的基本理由就是執(zhí)法影響或者干涉了企業(yè)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。對(duì)經(jīng)營(yíng)者的管理做出正當(dāng)與不正當(dāng)?shù)膭澐?，正可以減少這樣的阻抗。因?yàn)槠髽I(yè)的經(jīng)營(yíng)管理權(quán)必須依法受到保護(hù)，商業(yè)賄賂又必須給予堅(jiān)決打擊，而且還要在保護(hù)前者的基礎(chǔ)上打擊后者，如果不對(duì)經(jīng)營(yíng)管理者的管理行為做出這種區(qū)分，在對(duì)商業(yè)賄賂認(rèn)定之前就涉足企業(yè)管理活動(dòng)就師出無(wú)名。首先，如果說(shuō)商業(yè)賄賂需要有權(quán)部門的依法認(rèn)定，那么對(duì)管理者管理行為正當(dāng)與否，相關(guān)利益主體都可以提出質(zhì)疑。其次，可以縮小反商業(yè)賄賂的打擊面。如果反商業(yè)賄賂以反不正當(dāng)管理為突破口，那么它重點(diǎn)打擊的是實(shí)施不正當(dāng)管理的經(jīng)營(yíng)管理者，可以得到廣大職工的支持，防止擴(kuò)大化。再次，在反商業(yè)賄賂中對(duì)不正當(dāng)管理的扼制和打擊，就是對(duì)正當(dāng)管理的支持，這對(duì)于經(jīng)理人市場(chǎng)的建設(shè)也是有利的，可以防止在管理者隊(duì)伍中出現(xiàn)“劣幣驅(qū)逐良幣”的現(xiàn)象，當(dāng)然有利于企業(yè)的公平競(jìng)爭(zhēng)。

　　有利于對(duì)商業(yè)賄賂進(jìn)行不同層次不同形式的打擊。商業(yè)賄賂有一個(gè)罪與非罪的界限，當(dāng)實(shí)施商業(yè)賄賂的不正當(dāng)管理尚不足以定罪時(shí)，往往得不到有效的扼制。實(shí)施商業(yè)賄賂的管理者仍然會(huì)在企業(yè)中發(fā)號(hào)施令，要求他不要打擊報(bào)復(fù)揭發(fā)檢策者幾乎是不可能的，讓僥幸規(guī)避法律制裁的人不再實(shí)施商業(yè)賄賂可能性也不大。和商業(yè)賄賂定罪的比例看，很多事實(shí)上的商業(yè)賄賂可能都得不到懲罰。如果以反不正當(dāng)管理作為調(diào)查立案的基礎(chǔ)，既使最后不足以定罪，僅以對(duì)不正當(dāng)管理的認(rèn)定也可以對(duì)商業(yè)賄賂行為實(shí)施不同層次不同形式的處罰，使其付出必要的代價(jià)，至少可以對(duì)其管理權(quán)進(jìn)行必要的限制，起到較好的犯罪預(yù)防作用。當(dāng)不正當(dāng)管理尚不足以商業(yè)賄賂罪論處，也要受到相應(yīng)的處罰時(shí)，這實(shí)際上是對(duì)管理者的一種監(jiān)管，同時(shí)可以為企業(yè)內(nèi)部的監(jiān)督資源運(yùn)作提供有力的法律支撐，從而強(qiáng)化企業(yè)的自我監(jiān)管。

　　有利于提高反商業(yè)賄賂的辦案效率。一項(xiàng)統(tǒng)計(jì)顯示，近年全國(guó)檢察機(jī)關(guān)共受理和自行發(fā)現(xiàn)商業(yè)賄賂案件線索9000余件，立案?jìng)刹榈闹挥?367件，正式審查起訴的有1195件，而已向法院提起公訴的只有674件。根據(jù)廣州市中級(jí)人民法院的統(tǒng)計(jì)，2005年以來(lái)的一年半時(shí)間內(nèi)，廣州市兩級(jí)法院商業(yè)賄賂案件的收案數(shù)僅僅20余件，“徹底審結(jié)的只有8件”，廣州中院刑二庭副庭長(zhǎng)陳樹(shù)英認(rèn)為，由于當(dāng)前法律滯后于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)進(jìn)程，商業(yè)賄賂案件在定罪判決方面均存在相當(dāng)空白，很多案件無(wú)法提起公訴，只能不了了之。其中重要的一個(gè)原因是調(diào)查取證難，執(zhí)法成本高。如果以反不正當(dāng)管理為突破口，就可以在立法執(zhí)法上解決類似的問(wèn)題，提高辦案效率。因?yàn)樯虡I(yè)賄賂都與不正當(dāng)管理有關(guān)，與管理者有關(guān)，管理者在企業(yè)中處于強(qiáng)勢(shì)地位，為了在立法時(shí)給予平衡，可以采取舉證責(zé)任倒置的辦法，由涉嫌商業(yè)賄賂的管理者提出自己的管理行為并無(wú)不當(dāng)?shù)淖C據(jù)。在執(zhí)法過(guò)程中，如管理者提不出自己的管理行為并無(wú)不當(dāng)?shù)淖C據(jù)，則可以推定其實(shí)施了商業(yè)賄賂，同時(shí)便于將單位賄賂與個(gè)人賄賂加以區(qū)分。這就足以使得管理者不規(guī)范的管理行為有所收斂，使處于弱勢(shì)地位的企業(yè)相關(guān)主體的利益受到侵害時(shí)能夠得到及時(shí)的法律救濟(jì)。

　　以“不正當(dāng)好處”作為不正當(dāng)管理的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

　　商業(yè)賄賂在市場(chǎng)交易中的具體表現(xiàn)是不正當(dāng)管理，而不正當(dāng)管理又當(dāng)如何判定呢？也就是說(shuō)如何打開(kāi)這個(gè)突破口呢？這就必須抓住一個(gè)關(guān)鍵，那就是無(wú)論行賄還是受賄，都是為了牟取不正當(dāng)利益或“不正當(dāng)好處”。受賄者得到的是不義之財(cái)自不必說(shuō)，在賄賂過(guò)程中，行賄者個(gè)人可能沒(méi)有直接得到好處，但他可能是為了在實(shí)施賄賂之前或之后為所在“單位”得到好處，自己間接得到了好處；這種好處從結(jié)果來(lái)看也可能是正當(dāng)?shù)?，只不過(guò)在這個(gè)過(guò)程和程序中所使用的方法不正當(dāng)，也屬不正當(dāng)好處，由此判定是否在進(jìn)行不正當(dāng)管理，可以對(duì)反商業(yè)賄賂起到提綱挈領(lǐng)的作用。這需要我們?cè)诜瓷虡I(yè)賄賂中實(shí)現(xiàn)以下觀念上的更新和轉(zhuǎn)變：

　　反商業(yè)賄賂從定量到定性的標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)變。商業(yè)賄賂無(wú)論形式如何變化，皆為利益而來(lái)；無(wú)論其手法如何隱藏，最終都要以利益表現(xiàn)出來(lái)。這和不正當(dāng)管理是一致的。不正當(dāng)管理其實(shí)就是牟取不正當(dāng)利益的管理。對(duì)此原本不應(yīng)當(dāng)有什么疑義，只不過(guò)過(guò)去的立法以所獲利益量的大小多少為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)認(rèn)定當(dāng)事人的商業(yè)行為是否違法犯罪，就容易被鉆空子。刑法修正案(六)草案第164條規(guī)定：為牟取不正當(dāng)利益，給予公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員以財(cái)物，數(shù)額較大的，處3年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金。其給付財(cái)物的多少不僅涉及罪輕罪重的量刑，而且涉及到有罪無(wú)罪的界定，善于打擦邊球的行賄者就有可乘之機(jī)。而且實(shí)踐中商業(yè)賄賂案件的行賄手段多樣，并不一定要用財(cái)物表現(xiàn)出來(lái)，以非財(cái)物的形式賄賂時(shí)，一時(shí)無(wú)法進(jìn)行量的認(rèn)定，對(duì)商業(yè)賄賂的定性也就人為地造成了障礙。而聯(lián)合國(guó)反腐敗公約規(guī)定的賄賂犯罪并不一定要實(shí)際得到好處，許諾給予、提議給予公職人員本人或者其他人員或?qū)嶓w不正當(dāng)好處也屬于犯罪的范圍。在這種情況下既使己經(jīng)兌現(xiàn)的賄賂很少也可以認(rèn)定為不正當(dāng)管理，按照這種先定性再核實(shí)數(shù)量的作法有利于加強(qiáng)反商業(yè)賄賂的威懾力，反過(guò)來(lái)也有利于區(qū)分商業(yè)賄賂與正常“折扣”之類的性質(zhì)。

　　反商業(yè)賄賂從宏觀到微觀參照系的轉(zhuǎn)變。“不正當(dāng)好處”的性質(zhì)當(dāng)然要以社會(huì)公平、公正、公開(kāi)為參照系來(lái)認(rèn)定，但是這種參照系既有宏觀的尺度也應(yīng)當(dāng)有微觀的尺度，兩者不可偏廢。微觀的尺度就是管理正當(dāng)與否。一般說(shuō)來(lái)，社會(huì)公平公正參照系與管理正當(dāng)與否應(yīng)當(dāng)是一致的，但是因?yàn)槿藗兯幍膶哟闻c角度不同，對(duì)同樣的賄賂事件就有不同的認(rèn)識(shí)。比如在一個(gè)行賄的公司內(nèi)部，有人就可能不以為然，認(rèn)為只是按照潛規(guī)則行事。反過(guò)來(lái)說(shuō)，在一個(gè)公司內(nèi)部，職工認(rèn)為管理者所得“不正當(dāng)好處”很嚴(yán)重，而在宏觀層次上就根本構(gòu)不上“立案”的標(biāo)準(zhǔn)。微觀尺度無(wú)疑應(yīng)當(dāng)服從宏觀尺度，但是宏觀尺度也應(yīng)當(dāng)以微觀尺度的衡量為基礎(chǔ)，否則，反商業(yè)賄賂就難以深入。從這個(gè)意義上講，通過(guò)對(duì)于“不正當(dāng)好處”的確認(rèn)來(lái)界定管理的正當(dāng)與否，也就找到了一個(gè)從宏觀到微觀參照系相銜接的中介。

　　反商業(yè)賄賂從打擊非法牟利到制止侵權(quán)的轉(zhuǎn)變。一般認(rèn)為，商業(yè)賄賂是指經(jīng)營(yíng)者為銷售或者購(gòu)買商品而采用財(cái)物或者其他手段賄賂對(duì)方單位或者個(gè)人的行為。如此說(shuō)來(lái)，其間所付出的“不正當(dāng)好處”似乎只是為了牟利，在“愿打愿挨”的情況下似乎沒(méi)有直接損害什么人的利益。其實(shí)不盡然。受賄索賄者必然會(huì)放棄原則不說(shuō)，行賄者的“牟利”也有當(dāng)期利益與長(zhǎng)遠(yuǎn)利益，這一部人的利益與另一部分人利益之分。至少，按照誠(chéng)實(shí)信用的原則，經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)通過(guò)科學(xué)管理使企業(yè)利益最大化，如果他通過(guò)行賄牟利，對(duì)委托者也是一種違約，是一種不正當(dāng)管理。假如他為了當(dāng)期業(yè)績(jī)或內(nèi)部人福利而行賄，而成本和風(fēng)險(xiǎn)卻讓其它相關(guān)利益主體承擔(dān)，這種不正當(dāng)管理對(duì)其它相關(guān)利益主體就是一種侵權(quán)。通過(guò)賄賂銷售假冒偽劣產(chǎn)品，即"f奪了同行業(yè)生產(chǎn)者公平競(jìng)爭(zhēng)的權(quán)力，也侵犯了消費(fèi)者的權(quán)力，對(duì)堅(jiān)持正當(dāng)管理的經(jīng)營(yíng)者也是一種排斥。對(duì)商業(yè)賄賂的認(rèn)定從牟利到侵權(quán)的轉(zhuǎn)變，在利益的多元化中反商業(yè)賄賂，不僅要維護(hù)國(guó)家的利益，也應(yīng)當(dāng)維護(hù)企業(yè)相關(guān)主體的利益，尤其要保護(hù)弱勢(shì)群體的利益，以反正當(dāng)管理為突破口是可行的。

　　從以上的分析可以看出，商業(yè)賄賂是一種嚴(yán)重的不正當(dāng)管理，不正當(dāng)管理的行為雖然不限于商業(yè)賄賂，但它肯定是商業(yè)賄賂的一般形式，是商業(yè)賄賂的源頭，在沒(méi)有以罪論處之前，兩者說(shuō)的往往是一回事。因而，反商業(yè)賄賂應(yīng)以反不正當(dāng)管理為突破口，這也有助于從源頭上遏制商業(yè)賄賂，達(dá)到標(biāo)本兼治的效果。

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