國資委主任李榮融年初在出席北大光華新年論壇時坦承，應對高管徇私舞弊的問題，已經(jīng)成為國企監(jiān)管的一個難點，“前中國移動通信集團副總裁張春江涉嫌嚴重違紀問題并不是今天發(fā)現(xiàn)的，是早就有的”，而監(jiān)管部門此前卻無權“把他換下來”。我們不妨將類似的案例稱之為公司治理的“換人難題”，為了防止名企高管徇私舞弊給企業(yè)乃至一個行業(yè)帶來“地震”，“換人難題”亟待破解。

　　癥結所在

　　按照李榮融先生的說法，破解嚴重違紀“換人難題”，最好是能夠“發(fā)現(xiàn)了跡象就讓其走人”，以免造成嚴重更大的損失。這里所說嚴重違紀的“跡象”是與企業(yè)經(jīng)營自主權范圍內(nèi)正常履行職權狀況相對而言的。因此，破解嚴重違紀“換人難題”，彌補監(jiān)管上存在的漏洞，很有必要在嚴重違紀與正常履行職責之間尋找一個中間環(huán)節(jié)，以便對癥下藥。

　　盡管國資委對張春江涉嫌嚴重違紀早有察覺，但是對于公眾來說，張春江在“接受組織調(diào)查”后隨即被解職，還是來的太突然。難怪一些炙手可熱的人物在開會、講話之后隨即成為階下囚，往往大有中“埋伏”的感慨。有關組織也許并非刻意這樣做，而是不得不這樣做，因為在沒有掌握相當?shù)淖C據(jù)之前就迫其“落馬”師出無名。一個時期以來，法無禁止即合法成為開拓進取的潛規(guī)則，換句話說，即使張春江們的行為不規(guī)范，只要還沒有嚴重到相當?shù)某潭?；或者即使相當嚴重，只要拿不出相當?shù)淖C據(jù)，則只能暫且遷就。以至于去解決問題時，問題已不可避免。為了避免在“座上賓”與“階下囚”非此即彼的選擇中給企業(yè)、給社會帶來不必要的損失，尋找一個間環(huán)節(jié)應當成為當務之急。

　　這種中間環(huán)節(jié)無疑是存在的，人們可以進行不同的表述。因為張春江們的徇私舞弊是以管理的名義進行的，他們的身份又是高管，不妨將這種中間環(huán)稱之為不正當管理。當管理者正常履行職責時，即使人們有不同的看法，只要其名正言順，則為正當管理；當管理者違紀而尚沒有帶來十分嚴重的后果，或者徇私舞弊相當嚴重而我們尚難以掌握充足證據(jù)時，雖然不能直接追究其法律責任，但質(zhì)疑其管理行為不正當則不為過，采取包括換人在內(nèi)的相應措施也是比較穩(wěn)妥的辦法。當然，這需要形成一種制度，使之成為博弈雙方都認可的規(guī)則。

　　管理者在行使職權時，除了要受到法紀的制約，同時還會受到善良風俗和道德的約束。世紀之初，美國公司的財務丑聞頻頻曝光，美國的一些有識之士就認識到；高層管理人員是否對公司負責，主要是道德問題，不可能僅僅靠立法就能解決，對那些不愿意反對不誠實和權力過大的商界領袖，再好的市場規(guī)則也不起作用，目前尚無走出低谷的金融危機更說明了這一點。我們知道，法紀約束是建立在道德約束基礎之上的，但并不是所有的道德約束都會上升到法紀約束的層面。如果以為法無禁止即合法，恰恰容易給企業(yè)高管的徇私舞弊提供可以利用的空間。當企業(yè)高管們的職務行為明顯突破道德底線，對他們提出不正當管理的質(zhì)疑，對于擴大監(jiān)管的覆蓋面不僅是必要的，而且是不可缺少的。

　　破解之道

　　既然嚴重違紀與正常履行職責之間出現(xiàn)了不正當管理這個中間環(huán)節(jié)，那么破解之道就是反不正當管理。然而反不正當管理的任務一旦提出，就有了自己的獨立性，需要進行系統(tǒng)規(guī)劃。在系統(tǒng)規(guī)劃中，嚴重的不正當管理可以視為徇私舞弊的新形式，以便在反不正當管理的同時，規(guī)制因此產(chǎn)生的違法亂紀問題，追究相應的法律責任，便于監(jiān)督資源的有效利用。

　　反不正當管理可以充分利用現(xiàn)有的監(jiān)督資源，以便增強發(fā)現(xiàn)不正當管理跡象的及時性。在稍具規(guī)模的企業(yè)中，“新三會”、“老三會”至少在形式上都是存在的，問題在于，按照即定的體制，監(jiān)督資源作用的發(fā)揮不能干擾經(jīng)營者正常的管理活動，從而形成了李榮融先生所說的監(jiān)管上的漏洞。反不正當管理可以使現(xiàn)有的監(jiān)督資源介入管理，即為現(xiàn)有的監(jiān)督資源介入管理實際提供一個支點。通過這個支點，現(xiàn)有的監(jiān)督資源都可以密切關注經(jīng)營者具體的管理行為，對正當?shù)墓芾矸e極配合，對不正當?shù)墓芾韯t可以通過一定的程序提出質(zhì)疑，行使監(jiān)督權。盡管不正當管理往往會規(guī)避這些程序，但這種規(guī)避本身就可以被認定為一種不正當管理堅決給予追究，以至可以斷然采取“換人”等措施。

　　反不正當管理可以形成獨具特色的問責機制，直至追究已經(jīng)出現(xiàn)的不正當管理相應的法律責任。追究相應的法律責任顯然是比“換人”更為嚴厲的措施，超出了現(xiàn)有監(jiān)督機制的范疇，但是現(xiàn)有的監(jiān)督主體完全有責任發(fā)起問責或者訴訟程序。這不僅僅是現(xiàn)有的監(jiān)督主體權力不夠的問題，而是因為現(xiàn)行的法律法規(guī)對不正當管理缺乏應有的規(guī)制。不正當管理以“勤勉”地管理為掩蓋，前期活動往往不足以認定為犯罪；而黨紀，政紀的追究在企業(yè)管理者控制的范圍內(nèi)取證困難重重，往往因證據(jù)不足而投鼠忌器。因此有必要把不正當管理作為一種新的法律責任，將其納入民事、行政、刑事程序予以追究，逐步形成專門的立法，即設立《反不正當管理法》，使其成為規(guī)范企業(yè)行為的《反不正當競爭法》的姊妹法，以適應有中國特色市場經(jīng)濟制建設的需要。

　　反不正當管理可以結合企業(yè)管理的實際，對不正當管理構成應有的威懾。如果說破解“換人難題”的初衷是防止高管徇私舞弊給企業(yè)帶來“地震”，那么反不正當管理是與支持正當管理、改善管理的精神是相輔相成的，因此需要結合企業(yè)管理的實際，從規(guī)范管理的基礎建設抓起。管理信息披露等等規(guī)范如果僅僅是一種道德要求，不正當管理的應對往往游刃有余；而將它作為反不正當管理的強制性規(guī)定時，管理者再有操縱信息披露等不規(guī)范的管理行為，就需要考慮承擔更大的風險?？紤]到管理者在企業(yè)內(nèi)部處于強勢地位的實際，在追究不正當管理的責任時，可以實行舉證責任倒置的原則。當被檢舉、控告的管理者不能提供、拒絕提供證據(jù)，或者提供的證據(jù)系偽造時，受理機關或部門就可以認定或推定其實施了不正當管理行為，依照程序采取相應措施。

　　超越怪圈

　　需要指出的是，在破解“換人難題”時，“發(fā)現(xiàn)了跡象就讓其走人”是必要的，但并非聰明之舉；形成按規(guī)則做事的機制才是根本，否則就會陷入“嚴重違紀——換人——再嚴重違紀——再換人”的怪圈，換誰上來都會心存僥幸。目前我們所看到的前腐后繼的現(xiàn)象就是如此。反不正當管理的理想狀態(tài)是弘揚正氣，超越這個怪圈。

　　如果說“發(fā)現(xiàn)了跡象就讓其走人”有助于克服高管隊伍劣幣驅逐良幣的逆淘汰，那么以不正當管理的跡象“讓其走人”也說明了反不正當管理的特點：與“德防于未然”、“法治于已然”相比較，反不正當管理主要是在“正然”中解決問題，即對正在發(fā)生的徇私舞弊等敗德行為及時采取措施。在正然中，道德的約束作用有限，而法律懲處的條件有時尚不十分具備，需要把兩者的作用有機地結合起來。另一方面，企業(yè)是贏利性組織，不是慈善機構，為了取得合法利益，反不正當管理必須在道德說教與法律禁止之間把握一個合適的“度”。在正然中化解矛盾，盡量縮小損失，或者將問題消滅在萌芽狀態(tài)。即使“換人”，也絕非草率棄將，而是有助于雙贏。

　　超越“換人”怪圈，需要監(jiān)管部門從轉變觀念做起。監(jiān)管部門的屁股如果只是坐在本部門的立場上，腦袋里的觀念往往會只知其一不顧其二，容易產(chǎn)生片面性，“換人”怪圈難免重復出現(xiàn)。與足球比賽一樣，僅僅堅持誰能進球誰上場的標準“換人”，固然有助于解決“進球”的問題，卻難保不出現(xiàn)“賭球”之類的徇私舞弊交易。國家足球管理部門的幾乎集體淪陷，已經(jīng)充分說明了這一點。這是因為，誰能進球誰上場的標準忽視了背后存在的多方面的利益聯(lián)動，進球規(guī)則面臨著挑戰(zhàn)。其實，在國內(nèi)同胞的競爭中，手心手背都是肉，誰進球都值得叫好，如果管理部門只在意直屬球隊進球，就會形成對特殊利益的庇護。因此類似的觀念必須轉變，在鼓勵進球的同時，必須強調(diào)規(guī)則意識和社會責任。

　　值得商榷的一個問題是，監(jiān)管部門將企業(yè)主要負責人作為反腐倡廉建設第一責任人是否恰當。毫無疑問，這樣做有利于督促企業(yè)主要負責人“管好自己”；但是，當他們自己在實施不正當管理時，由他們主導反不正當管理，就會陷入自己“換”自己的悖論。希望他們“在機構設置、人員配備、業(yè)務培訓、輪崗交流和經(jīng)費開支等方面給予保證”，由此加強反腐倡廉建設，反不正當管理的力度就會大打折扣，因為那很容易被人家操縱。其實，隨著利益主體的日益多元化，企業(yè)不能再簡單套用“一把手”的體制；將企業(yè)主要負責人和反腐倡廉建設第一責任人的職權適當分開，才有利于化解內(nèi)部人控制的弊端。否則，正所謂“官無封建吏有封建”，政治無封建，經(jīng)濟有封建，換了誰都是“我的地盤我做主”。

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