不久前，國務(wù)院明確禁止城市居民購買“小產(chǎn)權(quán)房”，北京市法院也已經(jīng)終審判決“小產(chǎn)權(quán)”房屋的買賣合同不受法律保護(hù)。但是近年來，大量村莊或農(nóng)民個人在農(nóng)地上建造的沒有經(jīng)過審批的小產(chǎn)權(quán)房為城市居民所購買。和不斷攀升的城市房價相比，小產(chǎn)權(quán)房價格相對低廉，因而吸引了許多城市居民；對于農(nóng)民來說，由于繞過了政府征地一關(guān)，直接和開發(fā)商或買家達(dá)成協(xié)議，小產(chǎn)權(quán)房的收益直接為村或農(nóng)民個人所得，因而不失為一條快速致富的途徑。在買賣雙方熱情都很高的情況下，“小產(chǎn)權(quán)”是否禁得住還是一個問題。國土資源部表態(tài)前后不一，也體現(xiàn)了政府本身在這個問題上的猶疑。從社會反應(yīng)來看，似乎質(zhì)疑和反對的聲音居多。我認(rèn)為中國土地問題很復(fù)雜，小產(chǎn)權(quán)糾紛只是揭開了其中的冰山一角。在回答這個問題之前，我們有必要多問幾個為什么，而且政府在決策之前也有義務(wù)幫助社會探討這些問題并形成理智的答案。事實(shí)上，答案本身可能并不那么重要，各地的答案也未必全部相同；重要的是，理性的政府決策必須建立在理性分析基礎(chǔ)上，而理性分析至少需要某些關(guān)鍵的信息，這些信息不應(yīng)由政府部門獨(dú)享，而是應(yīng)該由全社會共享，因?yàn)檎矔评砘蚺袛嗍д`，而如果政府的決策過程可以受到全社會的檢驗(yàn)，那么犯錯誤的概率就大大降低了。如果許多相關(guān)問題對于公眾來說都還是個謎，就不可能理性地探討和解決眼前的小產(chǎn)權(quán)糾紛。

　　我們知道，“小產(chǎn)權(quán)”之所以區(qū)別于“大產(chǎn)權(quán)”，法律根源是1982年憲法規(guī)定了城市和農(nóng)村兩套土地所有權(quán)。這樣，“農(nóng)用地”（比如農(nóng)民承包的耕地）要變更為“城市建設(shè)用地”（如城市居民或開發(fā)商購買的住宅或廠房），就必須經(jīng)過“國家”征收才能改變土地所有權(quán)的性質(zhì)。但是“國家”只是一個虛擬的概念，實(shí)際上負(fù)責(zé)征收的是地方政府，而近年來農(nóng)地征收出現(xiàn)了許多問題，主要原因在于我們?nèi)狈σ惶子行У恼魏头蓹C(jī)制保證征收符合公共利益并給予公正補(bǔ)償。由于地方政府可以低價征收農(nóng)地，然后高價賣給開發(fā)商，從中賺取巨額利潤，征地已經(jīng)成了不少地方政府的主要財(cái)源，甚至造就了為數(shù)不少的貪官，進(jìn)而產(chǎn)生了地方政府官員的“圈地”沖動。中國各地方興未艾的城市化過程，實(shí)際上就是通過征地變更土地所有權(quán)性質(zhì)完成的，但是這種方式的城市化產(chǎn)生了巨大的社會代價。一方面，農(nóng)民對土地的基本利益得不到保障；另一方面，大量廉價征收的“開發(fā)區(qū)”被擱置拋荒，極大地浪費(fèi)了中國很有限的耕地資源。事實(shí)上，國務(wù)院督察員曾公開承認(rèn)，和小產(chǎn)權(quán)房等私人違規(guī)行為相比，地方政府土地違規(guī)行為雖然數(shù)量不算多，但是涉案面積卻大得多，占了全部土地違法面積的80％。

　　在某種意義上，“小產(chǎn)權(quán)”是對政府征地過程的一種“短路”，因?yàn)橥恋亟灰纂p方繞過政府直接買賣，因而在一定程度上有助于限制地方政府的違法征地和瓜分利潤。即便同樣都是違法，“小產(chǎn)權(quán)”的違法性質(zhì)可能相對更輕，因?yàn)檫`法所得直接歸屬于農(nóng)民而非政府官員；更何況集體所有制土地本來就歸村集體所有，農(nóng)民通過承包和宅基地分配獲得長期使用的權(quán)利，只不過集體所有權(quán)和使用權(quán)因受到《土地管理法》的嚴(yán)格限制而變得殘缺不全。尤其在長期實(shí)施城鄉(xiāng)二元化政策的大背景下，農(nóng)民已經(jīng)為中國的工業(yè)化和城市化付出了巨大代價，現(xiàn)在只不過利用自己有權(quán)使用的土地并通過自愿交易致富，似乎也是理所應(yīng)當(dāng)?shù)?。事?shí)上，交易的自愿性本身就意味著一定的正當(dāng)性；和政府強(qiáng)行征地不同的是，小產(chǎn)權(quán)房的開發(fā)不是強(qiáng)加在農(nóng)民身上的，而是農(nóng)民自己認(rèn)可的自愿交易。（當(dāng)然，許多地方的小產(chǎn)權(quán)房是由村委會開發(fā)的，而村委會和農(nóng)民個人之間的利益可能發(fā)生沖突，在此且不論。）如果農(nóng)民和城市居民都從交易中得利，那又有什么必要禁止呢？

　　雖然如此，國家當(dāng)然還是可以限制甚至禁止小產(chǎn)權(quán)房的，只不過政府措施必須具備正當(dāng)理由。就我看來，政府的理由主要有兩類：一是保護(hù)農(nóng)民自己，二是保證國家的糧食安全。首先，禁止“小產(chǎn)權(quán)”固然可能限制了農(nóng)民致富的機(jī)會，但同時也不失為對農(nóng)民生計(jì)的長遠(yuǎn)保護(hù)。目前，中國每年農(nóng)村城鎮(zhèn)化正常占用土地約400多萬畝，其中大約一半是農(nóng)民耕地，表明每年約有百萬農(nóng)民失去耕地。如果農(nóng)地可以規(guī)避政府審批而自由買賣，就有可能造成無序狀態(tài)。尤其在社會轉(zhuǎn)型時期，土地價值變化很快，一些農(nóng)民可能出于短視而廉價賣出土地，從而失去長期獲益的機(jī)會，并在淪為無業(yè)游民之后對社會秩序產(chǎn)生威脅。其次，由于中國人多地少，中央有理由限制土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)或用途變更，保證足夠數(shù)量的耕地，進(jìn)而保證國家的糧食安全。目前，中央劃定的耕地“紅線”是18億畝，其中16億畝為“基本農(nóng)田”，接近耕地保有量的90％，占國土總面積的15％。世界各國的耕地占總面積比例相差很大，有的遠(yuǎn)高于中國（如印度高達(dá)54％），有的則遠(yuǎn)低于中國（如俄羅斯只有7％）。但是各國的糧食需求也各不相同，例如俄羅斯雖然耕地比例小，耕地面積也小于中國，而俄羅斯的人口及其對糧食的需求也遠(yuǎn)少于中國；印度土地面積小、人口增長快且總數(shù)逐漸接近中國，但是耕地比例高，因而耕地面積仍超過中國?？傊袊赡苁鞘澜缟霞Z食需求壓力最大的國家，因而有必要采取特別措施保護(hù)耕地。

　　由此可見，無論是保護(hù)農(nóng)民還是保護(hù)耕地，都是國家不僅有權(quán)力甚至有義務(wù)追求的正當(dāng)目的。問題在于，國家所采取的手段是否能夠有效地實(shí)現(xiàn)這些目的？必須注意的是，目的正當(dāng)并不必然意味著手段正當(dāng)，“好心辦壞事”其實(shí)是很常見的現(xiàn)象，而政府不得用良好的目的為不正當(dāng)、不合理或不必要的手段開脫。禁止小產(chǎn)權(quán)房本身顯然并不是目的，而只是實(shí)現(xiàn)正當(dāng)目的的一種手段；由于實(shí)現(xiàn)同一個目的可以選擇多種手段，我們還得問一問禁止小產(chǎn)權(quán)房對于保護(hù)農(nóng)民或耕地來說是不是必要與適當(dāng)?shù)氖侄?。這一問就牽出了更多的問題。

　　首先，既然政府違法征地占了土地違法面積的80％，是不是應(yīng)該優(yōu)先關(guān)注并解決這個土地違法的“大頭”？否則，即便徹底禁止了小產(chǎn)權(quán)房，至多也只解決了20％的問題，距離保護(hù)耕地這個目標(biāo)相差甚遠(yuǎn)。況且解決了政府征地問題，有可能附帶解決了小產(chǎn)權(quán)問題。我們看到，無論是小產(chǎn)權(quán)還是地方政府的圈地沖動，都是因?yàn)橥恋厮袡?quán)的城鄉(xiāng)二元化造成的。在土地私有化國家，是不存在“小產(chǎn)權(quán)”的，而且因?yàn)闊o論是農(nóng)村還是城市的大部分土地都是私有的，城市化過程并不改變土地所有權(quán)的性質(zhì)，所改變的只是區(qū)劃的邊界和性質(zhì)而已，政府自然也就沒有理由動輒征地了；加上憲法要求政府征地必須按照“公平市價”給予“公正補(bǔ)償”，政府就更沒有圈地沖動了。但即便我們實(shí)行土地公有制，似乎也沒有必要規(guī)定兩套土地制度。固然，和城市土地相比，集體所有制土地所有權(quán)更為明確具體，但目前正是這種城鄉(xiāng)二元化遺留下來的土地雙軌制約束了農(nóng)村的發(fā)展，同時也混淆了城市化和政府征地這兩種不同性質(zhì)的過程。因此，國家首先應(yīng)該為土地所有權(quán)的二元化或雙軌制提供正當(dāng)理由。

　　即便維持土地所有權(quán)的二元化格局，也沒有必要刻意強(qiáng)調(diào)這種二元化的實(shí)質(zhì)意義，更沒有必要通過政府征地完成城市化過程。事實(shí)上，在土地所有權(quán)被虛化的制度環(huán)境下，絕大多數(shù)市場交易都發(fā)生在使用權(quán)層次上。在集體所有權(quán)性質(zhì)不變的前提下，農(nóng)村土地完全可以為了工商業(yè)或住宅等城市用途而被長期租用。即便土地所有權(quán)性質(zhì)發(fā)生變化，也未必要經(jīng)過政府征收，而是可以通過買賣雙方自愿交易的過程完成。譬如農(nóng)民或開發(fā)商可以向法律規(guī)定的職權(quán)部門申請批準(zhǔn)，交易獲得批準(zhǔn)后自動生效，土地所有權(quán)也跟著自動變更，而政府部門的作用僅限于規(guī)劃、審批和登記。這種處理方式消除了城市和農(nóng)村土地之間的絕對界限，允許土地所有權(quán)在自愿交易過程中直接變更，完全排除了多余的征地程序，因而可以說是“一石兩鳥”，一舉解決了小產(chǎn)權(quán)和政府征地問題。一旦和征收脫鉤，政府征地失去了大部分理由和動力，中國的城市化進(jìn)程也會理性、自然和正常得多。

　　總之，為了保護(hù)農(nóng)民和耕地，有關(guān)政府部門可以根據(jù)合理規(guī)劃審批農(nóng)地用途的變更，但是審批并不意味著政府必須直接涉足土地交易。當(dāng)然，審批本身也不應(yīng)當(dāng)是一種任意的權(quán)力，而是必須建立在說理的基礎(chǔ)上。這又將牽涉許多問題，譬如18億畝的耕地“紅線”是如何確定的？對于保證未來人口的基本食糧是否必要和充分？全國耕地是如何分布的？各地基本農(nóng)田的劃定是否合理？這些信息都和回答是否有必要禁止小產(chǎn)權(quán)這個問題相關(guān)，但是我們目前都不知道，因?yàn)檎畯膩頉]有向公眾說明過。據(jù)我所知，不少地方的農(nóng)民甚至無法知道村里哪些土地是必須經(jīng)過中央批準(zhǔn)才能變更用途的基本農(nóng)田。如此又如何促進(jìn)農(nóng)田保護(hù)？農(nóng)田多數(shù)集中在欠發(fā)達(dá)地區(qū)，這些地區(qū)也正是因?yàn)檗r(nóng)地多才“欠發(fā)達(dá)”，而許多地方之所以冒險(xiǎn)違法征地，無非是因?yàn)檗r(nóng)田收益低；在沒有充分補(bǔ)償?shù)那闆r下強(qiáng)令這些地方維持耕地，是不是剝奪了欠發(fā)達(dá)地區(qū)的發(fā)展機(jī)會？要真正保護(hù)全國耕地，中央財(cái)政應(yīng)該對河南、山東、安徽等農(nóng)業(yè)地區(qū)作出什么承諾？

　　因此，為什么禁止“小產(chǎn)權(quán)”？這是一個問題，而且不只是一個孤立的問題，而是國家有義務(wù)和國人一起分享信息并共同解答的一系列問題。面臨全國利益、地方利益和農(nóng)民利益之間的矛盾，中央目前除了硬“堵”之外似乎還沒有更好的解決方案。但是就和審批制度至今不能有效遏制地方政府的圈地沖動一樣，簡單禁止“小產(chǎn)權(quán)”并不能消除農(nóng)民或村莊直接交易的欲望?？磥硪鉀Q“小產(chǎn)權(quán)”問題，我們不能不對現(xiàn)行土地制度進(jìn)行全面的反思。（/北京大學(xué)憲法學(xué)教授）

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